CCJE(2015)4
Лондон, 16 жовтня 2015
КОНСУЛЬТАТИВНА РАДА ЄВРОПЕЙСЬКИХ СУДДІВ (CCJE)
ВИСНОВОК № 18 (2015)
«Позиція судової влади та її відносини з іншими гілками державної влади в умовах сучасної демократії»
I. Вступ. Причина прийняття Висновку та його стислий зміст.
1. За останні десятиліття відносини між трьома гілками державної влади (законодавчою, виконавчою та судовою) змінилися. Виконавча та законодавча влади стали більш взаємозалежними. Повноваження законодавця в розрізі притягнення виконавчої влади до відповідальності зменшилися[1].. В той самий час роль судової влади зазнала змін. Значно збільшився обсяг справ, що розглядаються в судах, а також зросла кількість законодавчих актів, якими повинні керуватися судді. Зокрема, розвиток виконавчої влади призвів до того, що все частіше її дії стають предметом оскарження в суді, а це, в свою чергу, призвело до того, що повноваження судової влади стосовно контролю виконавчої ставляться під сумніви. Також почастішали випадки оскарження актів законодавства в судах. В результаті, судовій владі більшою мірою доводилось оцінювати, а в деяких випадках навіть обмежувати дії двох інших гілок влади[2]. Сьогодні для сторін судової справи та для суспільства в цілому судовий процес формує свого роду альтернативну демократичну арену, де представники суспільства та державної влади обмінюються поглядами, а також обговорюють питання загального значення. Суди ухвалюють рішення щодо надзвичайно важливих питань в економічній та політичній сферах. Міжнародні установи, особливо Рада Європи та Європейський Суд з прав людини (ECtHR), Європейський союз та Суд Європейського союзу (CJEU) мали значний вплив в державах-членах, особливо у зміцненні незалежності судової влади та її ролі у захисті прав людини. Більше того, застосування Європейських та міжнародних правил та стандартів та виконання рішень ECtHR та CJEU спричинили нові складнощі для судової влади держав-членів, а інколи їх застосування оскаржувалися політиками та критиками.
2. Не дивлячись на те, що загалом принцип "поділу влади" прийнятий усіма державами-членами, останніми роками мали місце конфліктні та напружені ситуації, які викликають занепокоєння. Такі проблеми були висвітлені у Звітах Генерального секретаря Ради Європи в 2014-2015 роках[3], а також у звітах КРЄС щодо ситуації в 2013 та 2015 роках. Наприклад: в деяких державах нова політична більшість поставила під сумнів положення суддів, які вже обіймали свої посади[4]. У 2015 році Генеральний секретар Ради Європи зауважив недоліки у виконанні рішень суду[5]. У деяких державах-учасницях виконавча влада має значний вплив на адміністративне управління судової влади, ставлячи таким чином під питання інституційну незалежність судової влади та незалежність окремих суддів[6]. Економічні кризи та хронічне недостатнє фінансування судової системи в деяких державах-членах підіймають питання бюджетної відповідальності законодавчого органу по відношенню до судової влади[7]. Відсутність законодавства чи (з протилежного боку) законів, що швидко змінюються, може суперечити принципу правової визначеності[8]. Також мали місце словесні випади на адресу судової влади з боку представників виконавчої та законодавчої влади. В 2014 та 2015 роках Генеральний секретар Ради Європи зауважив, що політики та інші особи, які публічно піддавали критиці рішення суду впродовж останніх років, таким чином підривали суспільну довіру до судової влади в різних країнах[9]. Політики та ЗМІ припускають, що судова влада не "достатньо відповідальна" перед суспільством. Про такі коментарі, які включали заяви, що ставлять під сумні "легітимність" судової влади, повідомляли держави-учасниці у відповіді на анкетування, що надсилалося для підготовки даного висновку. Безперечно, всі ці коментарі та дії мають бути розглянуті з урахуванням того факту, що сьогодні в більшості європейських країн традиційні джерела влади не сприймаються з такою ж готовністю, як це було раніше. Мало місце послаблення "поваги" до державних органів. В цьому ж світлі часто кажуть про те, що для реалізації основних демократичних принципів існує велика необхідність у відкритості та прозорості в роботі державних органів. Все це означає, що всі особи, залучені до державної служби, мають бути більш відповідальними за те, яким чином вони виконують свою роботу.
3. Тому, у відповідності до напрямів діяльності, затверджених Комітетом Міністрів, Консультативна Рада європейських суддів (КРЄС) вирішила дослідити питання легітимності та відповідальності судової влади та належних відносин між трьома гілками влади в сучасній демократії, а також їх обов'язків по відношенню одна до одної та до суспільства в цілому у 21-му столітті.
4. Цей Висновок досліджує наступні питання:
i. Якими мають бути відносини між судовою владою держави та законодавчою та виконавчою гілками влади?
ii. На якій підставі судова влада встановлює своє право діяти як така у демократичному суспільстві? Як проявляється "легітимність" судової влади?
iii. До якої міри та яким чином судова влада має бути відповідальна перед суспільством, якому служить, та іншими гілками влади?
iv. Як можуть три гілки державної влади виконувати свої повноваження таким чином, щоб досягти та зберегти належну рівновагу між собою, а також діяти в інтересах суспільства, якому вони всі служать?
Цей висновок не досліджує основні принципи судової незалежності, оскільки це було предметом обговорення у Висновку КРЄС №1 (2001). Відносини суддів зі ЗМІ були обговорені в частині С Висновку №7 (2005), тому ці питання не будуть детально розглянуті у даному висновку.
5. Цей Висновок було підготовлено на основі попередніх висновків КРЄС, Магна Карта суддів КРЄС (2010) та відповідних документів Ради Європи, зокрема, Європейської Хартії про статут для суддів (1998), та Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів відносно суддів: незалежність. ефективність та обов'язки (далі – «Рекомендації CM/Rec» (2010) 12»). Також бралися до уваги Київські Рекомендації ОБСЄ про судову незалежність у Східній Європі, Південному Кавказі та Середній Азії – Адміністрування судівництва, добір та обов’язки суддів (далі – «Київські рекомендації»); Висновок 2013-2014 мережі Рад судової влади (ENCJ) про Незалежність та Відповідальність судової влади (далі – «Звіт 2013-2014 ENCJ»), Висновок Венеціанської Комісії Про Верховенство Права (березень 2011), Про незалежність судової системи, частина І: Незалежність суддів (березень 2010), та Висновок Венеціанської Комісії № 403/2006 Про призначення суддів прийнятий на 70 пленарному засіданні 16-17 березня 2007 (далі – «Венеціанська Комісія призначення суддів 2007»), Бангалорські принципи поведінки суддів (2002) та звіти (2014) і (2015) Генерального секретаря Ради Європи, Кодекс мінімальних стандартів суддівської незалежності Нью Делі (Стандарти Нью Делі 1982). Цей висновок враховує відповіді держав-учасниць на анкетування щодо незалежності судової влади та її відносини з іншими гілками в умовах сучасної демократії та попередній звіт, складений науковим експертом, запрошеним Радою Європи, Міс Енн Сандерс (Німеччина). Окрім цього, висновок враховує висновки зроблені на семінарі, що відбувся у місті Страсбург 19 березня 20015[10]. Висновок використовує надбання, отримані на семінарі, організованому Норвезькою асоціацією суддів, який відбувся в Бергені (Норвегія) 4 червня 2015[11].
II. Конституційна структура сучасної демократії: положення судової влади.
6. Загальноприйнятим є судження про те, що сучасна демократична держава повинна бути заснована на принципі поділу влади[12]. Судова влада – одна з трьох основних, але рівних стовпів сучасної демократичної держави[13]. Всі три гілки влади служать державі і повинні бути відповідальними за свої дії один перед одним. У демократичній державі, заснованій на принципах верховенства права, жодна з гілок державної влади не може діяти в своїх інтересах, вони діють в інтересах народу в цілому. У демократичній державі, яка обмежена принципом верховенства права, («Etat de droit» або «Rechtsstaat»), всі ці три влади повинні діяти на підставі та з урахуванням обмежень, передбачених законом. Відповіді держав-членів на анкетне опитування показують, що всі держави-члени визнають ці основні принципи.
7. У демократичному суспільстві на законодавчий орган покладено обов'язок встановлювати правові рамки, за якими живе суспільство. Виконавча влада відповідальна за управління суспільством (в тому сенсі, що держслужбовці мають виконувати дані функції) відповідно до правових рамок, встановлених законодавчим органом. Функція судової влади полягає у вирішенні спору між членами суспільства і державою та безпосередньо між членами суспільства. Часто судова влада залучається до вирішення спору між двома чи навіть трьома гілками влади[14]. Все це повинно бути відбуватись згідно принципу верховенства права. Незалежна та ефективна система судочинства – наріжний камінь верховенства права[15]. Мета будь-якої незалежної та ефективної системи судочинства повинна полягати в тому, щоб гарантувати справедливе, неупереджене вирішення правових спорів, дотримуючись прав та свобод всіх людей, що шукають справедливості. Щоб досягти цієї мети, в кожному певному випадку, суд повинен знайти належні факти, добуті законним чином, дотримуватися закону та забезпечити ефективні засоби захисту, особливо у справах щодо порушень прав людини. У кримінальних справах система судочинства має неупереджено і незалежно вирішувати, яким чином та які дії заслуговують на покарання[16]. У сучасних демократичних державах незалежна судова влада гарантує, що уряд може бути притягнуто до відповідальності за свої дії, які можуть бути предметом розгляду в суді, а також відповідає за те, що закони, які набрали чинності, застосовуються правильно. Більшою чи меншою мірою, (залежно від особливих конституційних положень у державі), судова влада також гарантує, що закони відповідають положенням конституції або вищого законодавства, такого як законодавство Європейського союзу[17].
8. Історія, культура та юридичні традиції держав-членів Ради Європи, що значно відрізняються між собою, призвели до виникнення різних «моделей» конституційних структур, які, у багатьох випадках, постійно розвиваються. Глобалізація і збільшення впливу міжнародних та європейських організацій вимагають змін у конституційних структурах окремих держав-членів. Зокрема, рішення ЄСПЛ зробили багато для розвитку захисту прав людини та судової незалежності та вплинули на конституції держав-учасниць. Проте цей вплив також призвів до конфліктів у відносинах між державними органами, особливо у відносинах між судовою владою та іншими двома гілками державної влади.
9. Теоретично, три гілки державної влади демократичної країни повинні доповнювати одна одну, не повинно бути «вищої» або домінуючої над іншими[18]. У демократичній державі насамперед верховною є воля народу (народний суверенітет), виражена за допомогою належного демократичного процесу. Також помилково вважати, що будь-яка з трьох влад може коли-небудь працювати в повній ізоляції від інших. Ці три влади покладаються одна на одну, щоб забезпечити повний спектр соціальних послуг, необхідних демократичному суспільству. Так, в той час коли законодавчий орган служить законодавчою основою, судова влада інтерпретує та застосовує закон як основу для своїх рішень, а виконавча влада часто відповідальна за виконання даних рішень в інтересах суспільства[19]. Таким чином, ці три влади функціонують в умовах взаємозалежності, або зближення і віддалення. Відповідно, ніколи не може бути повного "поділу повноважень"[20]. Більш того, три гілки влади функціонують як система стримувань і противаг, кожна з яких відповідальна перед іншими в інтересах суспільства в цілому. Потрібно визнати, що певний рівень напруженості неминучий між державними владами в демократії. Якщо є така "творча напруженість", вона показує, що кожна влада забезпечує необхідну перевірку дій інших гілок і, таким чином, сприяє підтриманню належної рівноваги. Якби не було такої напруженості між цими трьома гілками влади, це спричинило б виникнення підозри, що одна або дві влади перестали стежити за відповідальністю іншої, а тому одна або дві влади отримали перевагу над іншими. Таким чином, факт напруженості між судовою владою та іншими двома владами держави не повинен обов'язково розцінюватися як загроза судової влади або її незалежності, а скоріше як знак, що судова влада виконує свій конституційний обов'язок стримування інших влад в ім'я суспільства в цілому.
III. Незалежність судової влади та поділ влади.
10. Судова влада повинна бути незалежною для виконання своєї ролі по відношенню до інших гілок державної влади, суспільства в цілому і учасників судового процесу[21]. Незалежність суддів не є прерогативою або привілеєм, що надається для захисту власних інтересів, але для захисту верховенства права і всіх тих, хто шукає і чекає справедливості. Судова незалежність – засіб, яким забезпечується неупередженість суддів. Тому вона є передумовою гарантії, що у всіх громадян (і інших гілок влади) буде рівність перед судом[22]. Незалежність суду є невід’ємним елементом обов'язків судової влади з неупередженого вирішення спорів[23]. Тільки незалежна судова влада може ефективно захищати права всіх членів суспільства, особливо представників уразливих та непопулярних груп населення[24]. Таким чином незалежність – фундаментальна вимога, яке дозволяє судовій владі охороняти демократію і права людини[25].
11. Принцип поділу влади, як такий, є гарантією незалежності суду[26]. Проте, незважаючи на суддівську незалежність, важливість якої так часто обговорюється, необхідно зазначити, що ніяка влада, у тому числі судова, не може бути повністю незалежною від будь-яких впливів, зокрема соціальних та культурних, що існують всередині суспільства, в якому вона працює. Врешті-решт: «Один у полі не воїн»[27]. Ніяка судова влада – як і будь-яка інша влада в демократичній державі – не є абсолютно незалежною. Судова влада покладається на інші і розрізі забезпечення ресурсами та засобами, особливо на законодавчу владу, яка забезпечує фінансування та встановлює правові рамки, які судова влада повинна інтерпретувати і застосовувати. Хоча судова влада в цивільних спорах наділена повноваженнями вирішувати спори відповідно до закону, громадськість покладається на виконавчу владу, яка виконує судові рішення. Недоліки у виконанні судових рішень підривають авторитет судової влади і піддають сумніву поділ влади[28]. При тому, що всі три гілки влади відповідальні за забезпечення належного поділу влади, ані цей принцип, ані судова незалежність не повинні стати перепоною для діалогу між органами державної влади. Більш того, є фундаментальна потреба в діалозі на підставі взаємоповаги між усіма владами, що передбачає і необхідний поділ, і необхідну взаємозалежність між владою. Однак життєво важливим залишається, що судова влада не має неналежних зв'язків і позбавлена захисту від неправомірного впливу з боку інших гілок влади[29].
IV. Легітимність судової влади та її елементів
A. Важливість легітимності
12. Усі три гілки влади володіють значними повноваженнями. Законодавчий орган розробляє закони і формує бюджет держави. Виконавча влада здійснює свої повноваження, навіть з використанням фізичної сили (в рамках закону), для дотримання та виконання законів. Суди не тільки вирішують питання фундаментальної важливості для окремих громадян і суспільства в цілому, але впливають своїми рішеннями та ухвалами навіть на стандартні справи окремих людей, які шукають допомоги в судах. Для цього судді наділені владою та широкими повноваженнями. Така влада і повноваження здійснюються від імені суспільства в цілому. Отже, суспільство та органи державної влади наділені правом очікувати, що всі, хто має таку владу і повноваження (тобто судді індивідуально та колективно) володіють легітимністю, на підставі якої і здійснюють застосування владних повноважень від імені суспільства в цілому. У всіх сучасних демократичних державах принаймні один законодавчий орган обирається безпосередньо громадянами держави. Переконливим вбачається аргумент, що законодавчі і виконавчі органи, які сформовані (прямо чи опосередковано) через обраних представників, таким чином, мають "демократичну легітимність". Абсолютно доречно поставити запитання: звідки судова влада отримує свою «легітимність»?
B. Різні елементи легітимності судової влади
(1) Судова влада в цілому
13. Судова влада створена як частина конституційної структури демократичних держав, які підпорядковуються владі закону. Тому, якщо за своєю суттю, конституційна структура такої держави легітимна, засади судової влади як частина тієї конституції так само законні і настільки ж необхідні в якості частини демократичної держави як і інші дві гілки влади[30]. У всіх держав-членів є деяка форма конституції, яка різними способами (наприклад, за сталою традицією або голосами виборців) прийнята як легітимна основа держави. Конституції всіх держав-членів визнають і закріплюють (прямо чи опосередковано) роль судової влади як такої, що повинна забезпечувати верховенство права та ухвалювати рішення у справах, застосовуючи норми права відповідно до законодавства та прецедентного права. Таким чином факт, що конституція створює судову владу, щоб виконати цю роль, повинен самостійно, підтверджувати законність судової влади в цілому. Ухвалюючи рішення у справах, кожен окремий суддя здійснює свою владу як частина судової влади. Відповідно, сам факт, що судова влада – частина конституційної структури держави, забезпечує законність не тільки для судової влади в цілому, але і кожного окремого судді.
(2) Конституційна або формальна легітимність окремих суддів
14. Для виконання судових функцій, закріплених конституцією, кожен суддя повинен пройти призначення і таким чином стати частиною судової влади. Кожен суддя, який призначається відповідно до Конституції та інших чинних законодавчих актів, таким чином, одержує конституційне підтвердження своїх повноважень та легітимність. Опосередковано це призначення відповідно до конституційних та інших правових норм дає владу і відповідні повноваження окремим суддям застосовувати закон, розроблений законодавчим органом, або прецедентне право. Легітимність, дана окремому судді його призначенням у відповідності з конституцією та іншими правовими нормами окремої держави, становить "конституційну або формальну легітимність окремого судді".
15. КРЄС відзначав різні методи призначення суддів в державах-членах Ради Європи[31]. Вони включають, наприклад: призначення Радою судової влади або іншим незалежним органом, виборами в Парламенті та призначення виконавчою владою. Як зазначав КРЄС, у кожної системи є переваги та недоліки[32]. Можна стверджувати, що призначення голосуванням Парламенту та, меншою мірою, виконавчим органом, може розцінюватися як надання додаткової демократичної легітимності[33], хоча ці методи призначення несуть за собою ризик політизації та залежності від тих чи інших органів державної влади[34]. Для запобігання цим ризикам, КРЄС рекомендував, щоб кожне рішення, що стосується призначення або кар'єри судді, було засновано на об'єктивних критеріях і приймалося або незалежним органом, або прийняття такого рішення ґрунтувалося тільки на цих критеріях[35]. КРЄС також рекомендував, щоб до прийняття рішень щодо призначення або заохочення суддів залучалися незалежні органи влади з істотною кількістю представників, обраних іншими суддями демократичним шляхом[36]. Конституційна легітимність окремих суддів, які були обрані безстроково не може бути поставлена під сумнів законодавчою або виконавчою владою, через політичну зміну державної влади.
(3) Функціональна легітимність окремих суддів
16. Призначення суддів відповідно до конституції і законів держави, здійснення конституційної ролі суддів шляхом винесення рішень у справах відповідно до правових норм, розроблених законодавчим органом і обов’язкове виконання суддею своїх повноважень в межах встановлених правових правил поведінки, все це надають початкову легітимність судді. Але легітимність не може залишатися на тому ж рівні. Як раніше вказував КРЄС, довіра суспільства і повага до судової влади – гарантії ефективності судової системи[37]. Тільки завоювавши і зберігши довіру громадськості, кожен суддя і судова влада в цілому можуть досягти і підтримувати легітимність. Цей другий вид легітимності можна назвати "функціональною легітимністю".
17. "Функціональна легітимність" повинна бути зароблена шляхом виконання повноважень на максимально можливому рівні якості, при дотриманні високих етичних стандартів. У попередніх Висновках КРЄС обговорив різні аспекти хорошої роботи судді та способів підтримки та покращення якості й ефективності судових систем в інтересах суспільства. Таким чином, КРЄС прийняв Висновки щодо різних способів досягнення цього, тобто: початкова підготовка та підвищення кваліфікації суддів[38], справедливий суд в розумні терміни[39], ефективне застосування міжнародного та європейського законодавства[40], Ради судової влади на сторожі служіння суспільству[41], якість судових рішень[42], ефективне виконання судових рішень[43], інформаційні технології[44], спеціалізація суддів[45], і оцінювання суддів[46]. КРЄС заявляло, що за для виконання суддею роботи на високому рівні, судова влада повинна також допустимим чином працювати з прокурорами[47] та адвокатами[48]. Застосовуючи ці принципи, окремі судді і як наслідок, судова влада в цілому, повинні досягти загальної мети винесення судових рішень максимально високої якості у відповідності з високими етичними стандартами. Окремі судді і судова влада в цілому зберігатимуть легітимність та повагу громадян шляхом виконання роботи ефективно та якісно.
18. Судді повинні виконувати свої обов'язки в рамках положень, викладених у дисциплінарних і процесуальних нормах[49] та (очевидно) кримінальному законодавстві. Повноваження судді пов'язані з цінностями правди, законності, справедливості і свободи. Тому, судді повинні виконувати свої обов'язки відповідно до найвищих стандартів професійної поведінки[50]. У Висновку № 3 (2002) КРЄС обговорив такі стандарти та принципи професійної поведінки[51]. Робота в межах цих принципів допомагає гарантувати легітимність окремих суддів, які є частиною судової влади в цілому.
19. Як всі інші гілки влади, судова повинна також завоювати довіру і впевненість, будучи відповідальною перед суспільством та іншими органами влади держави[52]. Тому необхідно з'ясувати, чому і як судова влада і окремі судді підзвітні суспільству.
V. Відповідальність судової влади
A. Чому відповідальність важлива?
20. В останні роки державні органи стали більш відкритими і визнали, що вони повинні давати більш докладне пояснення своєї роботи суспільству, якому вони служать. Як наслідок, поняття відповідальності перед суспільством стало важливим пунктом суспільного життя[53]. Державний орган буде «підзвітний», якщо він пояснить свої дії і, в рівній мірі їх важливість, державний орган приймає на себе відповідальність за них. Ця «підзвітність» так само життєво важлива для судової влади, як і для інших властей, тому що суд, як і інші, служить суспільству[54]. Більш того, при дотриманні крихкого балансу, два принципи – судової незалежності і відповідальності, не будуть суперечливими поняттями. У контексті судової влади «підзвітний» розуміється як зобов'язаний викласти мотиви та обґрунтування рішення та поведінки, що стосуються справ, які судді мають розглядати. «Підзвітність» не означає, що судова влада відповідальна або підпорядкована іншим органам державної влади, бо це зрадило б її конституційній ролі незалежного органу, що складається з людей, функція яких полягає у вирішенні спорів у справах неупереджено і згідно закону. Якби судова влада була «підзвітна» іншому органу влади в тому сенсі, щоб бути відповідальною або залежною від неї, то в цивільних судових справах, де стороною були б інші органи влади, судова влада не могла б виконати свою конституційну роль як зазначено вище.
21. Судова влада (як і інші дві гілки державної влади) є органом державної служби. Вочевидь, що вона повинна звітувати (в сенсі, викладеному вище) перед народом, якому служить. Судова влада повинна існувати в інтересах верховенства права і тих, хто потребує захисту і справедливості[55]. Тому, судова влада стикається з необхідністю демонстрації іншим органам влади і суспільству в цілому застосування влади, повноважень і незалежності, які на неї були покладені[56]. Зросли вимоги до ефективності системи судочинства з боку учасників судового процесу. Виросло значення спрощеного доступу до правосуддя[57]. Ефективність і доступність – аспекти, що визначають «відповідальність». КРЄС раніше вже визначав ці тенденції. У тому, щоб передбачити, що судова система повинна творити справедливість вищої якості та належну відповідальності в демократичній системі, КРЄС виділив цей аспект забезпечення судової «відповідальності» перед суспільством в цілому першочерговим[58].
22. Є додаткові причини, чому судова влада повинна бути підзвітною іншим органам державної влади, важливість яких описана вище. Перш за все, законодавчий орган, створює законодавчу базу, яку застосовує судової система. Тому, орган законодавчої влади наділений правом, у встановлених законом випадках, вимагати звіт про те, як закони, які він прийняв, інтерпретуються і застосовуються судовою владою. По-друге, для виконання своїх обов'язків перед суспільством, судова влада отримує фінансові ресурси згідно з рішенням законодавчого органу, а в багатьох державах-членах, органу виконавчої влади. Як КРЄС раніше підкреслював, загальні принципи і стандарти Ради Європи покладають обов'язок на держави-члени, зробити доступними фінансові ресурси, які будуть відповідати потребам різних судових систем[59]. Як стало відомо з відповідей на анкетування КРЄС, адміністративна і фінансова автономія судової влади в державах-членах значно відрізняється. КРЄС рекомендував розширити адміністративну та фінансову автономію суду, щоб захистити його незалежність[60]. Однак у кожному разі, в окремо взятій державі бюджетне та адміністративне управління судовою системою організовано таким чином, що ресурси для судової влади асигновані парламентом і акумулюються, кінець-кінцем, за рахунок оплати громадянами судового збору. Таким чином, так само, як законодавчий, виконавчий орган відповідальний за виділення ресурсів на забезпечення судової системи, які надходять завдяки виконанню судами своїх функцій[61].
B. Як повинна здійснюватися звітність?
(1) За що судова влада повинна звітувати?
23. Суддя прагне вирішувати спори шляхом прийняття рішень, судочинство виконує і «нормативну», і «виховну» роль, надаючи громадянам відповідне керівництво, інформованість і забезпечуючи гарантування дотримання закону і його практичного застосування[62]. Тому, насамперед, судова влада повинна нести відповідальність за роботу суддів, які розглядають судові справи, а особливо, за винесені рішення і їх обґрунтування. Судові рішення повинні бути відкриті для вивчення і оскарження[63]. Це можна назвати "судовою відповідальністю", і це головне. У відповідності з основним принципом судової незалежності, система оскарження – в принципі єдиний шлях, яким судове рішення може бути скасовано або змінено після того, як його було винесено, і це єдиний спосіб, в який судді можуть вважатися відповідальними за свої рішення, якщо тільки їхні дії не є недобросовісними умисно.
24. У країнах, де судді відповідальні за управління системою судочинства (інколи бюджетом судів включно), судова влада повинна вважатися відповідальною за дане управління перед іншим органами державної влади та народом в цілому[64]. У цій сфері судді, яким доручено управління державними фондами, знаходяться, в принципі, в тій же позиції, що і будь-який інший державний орган, відповідальний за розпорядження грошима платників податків.
(2) Перед ким відповідальні судді?
25. Окремі судді і судова влада в цілому відповідальні на двох рівнях. По-перше, вони відповідальні (в сенсі, описаному вище) перед громадянами, які звертаються до суду за захистом і справедливістю в судовому процесі. По-друге, вони відповідальні (в тому ж сенсі) перед іншими органами державної влади і, через них, перед народом в цілому.
(3) Як це здійснюється?
(a) Різні елементи відповідальності
26. Є різні форми відповідальності. По-перше, як викладено вище, судді піддаються перевірці своїх рішень за допомогою апеляційного процесу ("судова відповідальність"). По-друге, судді мають працювати прозоро. Проводячи відкриті судові засідання і обґрунтовуючи свої рішення, які є доступними громадськості (за винятком особливих обставин), судді індивідуально пояснюють свої дії та рішення особам, що звернулися за правосуддям, таким чином, суддя також звітує за свої дії перед іншими гілкам влади і суспільством в цілому. Ця форма відповідальності може бути описана як "звітність шляхом обґрунтування". По-третє, якщо суддя скоїв неправомірний вчинок, він/вона повинен нести більш серйозну відповідальність, наприклад, у вигляді притягнення до дисциплінарної відповідальності, в особливих випадках – до кримінальної відповідальності. Це можна назвати "каральною відповідальністю".
(b) Відповідальність шляхом обґрунтування
(i) Відкриті слухання і судові рішення
27. Основні принципи судової роботи, такі як вимога проводити публічні слухання і виносити обґрунтовані рішення, які доступні громадськості, засновані на принципі, що судді повинні звітувати про свою поведінку і рішення. На відкритих засіданнях судді заслуховують свідчення позивачів і свідків та клопотання адвокатів. Судді (звичайно) пояснюють закон публічно. Громадськість в цілому може відвідувати відкриті судові слухання, щоб дізнатися про закон і поведінку судді (або суддів) по відношенню до сторін[65]. Ця відкрита процедура гарантує справедливий суд згідно Статті 6 Європейської конвенції з прав людини. Крім того, відвідуючи слухання, (або, в деяких державах, дивлячись слухання по телебаченню[66] або он-лайн) і за допомогою висвітлення в ЗМІ, громадськість може краще зрозуміти судовий процес. Таким чином, судді та судова влада в цілому звітують перед суспільством. У той час як формальні процесуальні норми важливі для суспільної довіри до судової влади, практичний досвід громадян, що спостерігають здійснення правосуддя на власні очі, та доступ до достовірної інформації, опублікованої в ЗМІ про ведення окремих судових справ, має вирішальне значення[67].
28. Судді повинні обґрунтовувати свої рішення, які повинні бути загальнодоступними, у виняткових обставинах – доступ обмежується. Таким чином судді обґрунтовують свої рішення і дозволяють особам, що звернулися до суду і суспільству в цілому прийняти або піддати сумніву дане обґрунтування. Тому, рішення мають бути викладені доступно, як КРЄС вже заявляв раніше[68]. У випадку, якщо сторона, що програла, не погоджується з рішенням, воно може бути оскаржене. Існування (навіть можливість існування) системи оскарження має гарантувати високий стандарт судового рішення, яке ухвалюється протягом певного періоду часу. Це в інтересах сторін і суспільства в цілому. У випадку, де розгляд не було завершено протягом відповідного часу[69], можуть бути застосовані спеціальні правові заходи оскарження, переважно у місцевих судах або, якщо застосування таких заходів не передбачено, шляхом подачі скарги до Європейського Суду з прав людини. Після того, як суддею прийнято рішення, воно, як цього вимагає суспільство, має бути швидко і ефективно виконано[70]. У цьому відношенні судова влада часто залежна від виконавчої, завданням якої є привести рішення в дію.
(iі) Інші механізми відкритості за допомогою обґрунтованості
29. Є кілька інших способів, якими судова влада може висвітлювати свою діяльність і – якщо можливо – управляти системою відправлення правосуддя. Такі засоби ніколи не повинні неправильно використовуватися іншими органами державної влади з метою втрутитися в роботу судової влади. Один загальнодоступний спосіб: наприклад, щорічний звіт про роботу, доступний широкому загалу. Інші загальнодоступні методи, якими судова влада може звітувати: проведення аудиту громадським аудиторським комітетом, проведення інспекцій[71] і оцінювання. На місцевому або національному рівні в багатьох державах-членах з'явилися так звані «Омбудсмени», Громадські або Громадянські Захисники і Медіатори, Громадські Інспектори, призначені виконавчої або законодавчою владою, часто з істотним рівнем незалежності. Вони нерідко працюють у напрямку притягнення судової влади до відповідальності. (Питання про те, як досягти належного балансу між фінансовою звітністю і зовнішнім втручанням, буде розкритий нижче, у Розділі VI).
30. Інший спосіб є внутрішнім: індивідуальна оцінка суддів. У більшості держав-членів судді піддаються в певному сенсі індивідуальному оцінюванню на тій чи іншій стадії їхньої кар'єри. Оцінка може бути корисним методом перевірки суддів. Як пояснювалося КРЄС, індивідуальна оцінка роботи суддів може допомогти отримати інформацію про здібності окремих суддів, про сильні і слабкі місцях судової системи. Оцінка може допомогти відібрати найкращих кандидатів на підвищення, таким чином, це підтримує або навіть поліпшує якість судової системи[72]. Не слід зловживати оцінюванням, наприклад вчиняти політичний тиск на суддів або піддавати сумнівам окремі рішення.
(iіі) Діалог з іншими гілками державної влади
31. Кожна із трьох гілок влади держави, щоб працювати ефективно, повинна співпрацювати з двома іншими. Діалог між усіма ними вкрай важливий, для поліпшення ефективності кожної влади та її співпраці з іншими двома. За умови, що такий діалог ведеться в атмосфері взаємоповаги, та підтримується особливе ставлення до незалежності та неупередженості суддів, що беруть участь в даних обговореннях[73], вони будуть вигідні для всіх трьох гілок державної влади[74]. КРЄС підкреслила важливість суддів, що беруть участь в дебатах щодо національної судової політики. Крім того, з судовою владою потрібно консультуватися і відводити їм важливу роль у підготовці будь-якого закону, що стосується їхнього статусу і функціонування судової системи[75]. Експертні знання суддів також цінні, коли справа доходить до питань поза судовою політикою. Наприклад, доповідаючи парламентським комітетам, представник судової влади (наприклад, вищий орган судової влади або Вищої Ради Юстиції), може ініціювати законопроекти і дати можливість судовій владі висловити точку зору щодо різних практичних питань. Деякі держави-члени повідомили про позитивний досвід такого діалогу[76]. У деяких державах-членах судова влада бере участь у діалозі з виконавчою владою, коли судді йдуть у тимчасову відпустку, щоб працювати у відділі міністерства юстиції з питань цивільного чи кримінального права[77]. В інших державах-членах, однак, це вважається порушенням незалежності суду[78].
(iv) Діалог з громадськістю
32. Як раніше відзначали у КРЄС, діалог з громадськістю, безпосередньо або через ЗМІ, має першочергове значення в поліпшенні знання громадян про закон і збільшенні їх впевненості в судовій владі[79]. У деяких державах-членах призначення мирових суддів розглядається як забезпечення корисного зв'язку між судовою владою та громадськістю. КРЄС рекомендувала у Висновку № 7 (2005) "Правосуддя і суспільство", що судова влада і окремі суди повинні активно звертатися до ЗМІ та громадськості безпосередньо[80]. Наприклад, суди повинні грати виховну роль, організовуючи візити школярів і студентів, надаючи інформацію, і активно пояснюючи рішення суду громадськості та ЗМІ, щоб поліпшити обізнаність і запобігти непорозумінням[81]. У той час коли є ризик залучення ЗМІ, суди можуть допомогти уникнути публікації перекручених фактів шляхом активного співробітництва та роз'яснень. Таким чином, судова влада може звітувати перед суспільством та гарантувати, що сприйняття громадськістю системи правосуддя є точним і відображає зусилля, докладені суддями. За допомогою цього, судді можуть також навчити громадськість межам, в яких діє судова система[82].
(c) "Каральна відповідальність"
33. Як раніше обговорювалося КРЄС, всі дії суду повинні відповідати принципам професійної етики, встановленим дисциплінарним правилами і, в межах умов, які зберігають судову незалежність і неупередженість – кримінальним законодавством. Принципи професійної етики неможливо здійснювати за рахунок системи дисциплінарних стягнень[83]. Враховуючи важливість етики та чесності для того що б суспільство довіряло судовій владі, судді повинні поводитися бездоганно і під час виконання своїх функцій, і в їх особистому житті[84], бути відповідальними за свою поведінку згідно вимогам загальноприйнятих норм. Іноді поведінка окремих суддів, настільки відхилена від норм, що не піддається простому поясненню. На думку суспільства, яке наділяє такими великими повноваженнями і, довірю суддів, стосовно суддів мають бути прийняті деякі стримуючі заходи, навіть до звільнення у випадках негідної поведінки, яку не можна виправдати[85]. Особливо це стосується корупційних дій[86], які суттєво підривають суспільну довіру до судової неупередженості та незалежності. В інших випадках негідної поведінки, суддя притягується до кримінальної[87], цивільної[88], або дисциплінарної відповідальності[89] відповідно до природи проступку.
VI. Як вимоги «легітимності» і «відповідальності» зачіпають відносини судової влади з двома іншими гілками влади?
34. Легітимність і підзвітність тісно пов'язані. Судова влада повинна прагнути зберегти і продемонструвати свою легітимність, будучи підзвітною суспільству. Основними засобами досягнення цієї мети є виконання роботи максимально можливої якості і роз'яснення своїх дій і поведінки іншим гілкам влади, і через них безпосередньо, суспільству в цілому. Як вже зазначено, жодна гілка державної влади не може діяти в повній ізоляції і окремо від інших двох. Усі повноваження функціонують у відносинах взаємозалежності. Тому рекомендується обмін і діалог між судовою та іншими владами держави. Тим не менш, у той час як всі механізми, описані вище, можуть бути цінними в забезпеченні контролю судової влади, вони також несуть ризик неправильного використання.
35. Повне визнання основних гарантій судової незалежності, таких як безпека під час виконання функцій, їх незмінності, або зміна місця розташування без згоди судді, призначення та просування на посаді, позбавлене політичного впливу, достатній рівень винагороди, і безпека життя та власності[90], є передумовою для будь-якого успішного діалогу між трьома гілками влади. Якщо ці основні гарантії будуть поважатися, то судова незалежність не постраждає, а, навпаки, отримає вигоду зі збільшення рівня законності, отриманого синтезом задовільного здійснення конституційної функції судової влади та участі суддів у діалогах. Судова незалежність і легітимність не можуть бути автоматичними: вони повинні бути зароблені. Виконання роботи на високому рівні гарантує судову легітимність та незалежність. Для досягнення цієї мети та того, щоб заслужити повагу суспільства, незалежна та відповідальна судова влада відкрита для обґрунтованої критики, вчиться на своїх помилках, і тим самим постійно вдосконалює свою роботу. В цьому розрізі, незалежність та підзвітність не конфліктують, а скоріше, доповнюють одна одну. Тим не менш, важливо підкреслити, що суддя не несе відповідальності за політику попереднього уряду або режиму. Судді не повинні піддаватися критиці або дисциплінарному провадженню тільки через те, що вони дотримувалися законів ухвалених за попереднього режиму, за умови їх правильного застосування.
36. Особливо важко врівноважити потребу в захисті судового процесу від спотворення і тиску політичних джерел та потребу у відкритому обговоренні питань суспільного інтересу щодо відправлення правосуддя. З одного боку, як вказав КРЄС, судді повинні визнати, що вони – громадські діячі і не повинні бути занадто чутливими.[91] Таким чином, коли судді співпрацюють з іншими органами влади в державі та народом в цілому, вони повинні взяти на себе відповідальність, захищати свою незалежність[92] і неупередженість. З іншого боку, під час ділових відносин з судовою владою інші гілки повинні дотримуватися принципів судової незалежності та неупередженості. Діалог між судовою владою та іншими владами, а також з громадськістю в цілому може використовуватися з метою зазіхання на судову незалежність. Наприклад, не є прийнятним для інших органів державної влади піддавати критиці ще не ухвалені судові рішення, що підриває авторитет судової влади і заохочує непокору і навіть насильство над суддями[93]. Також не є прийнятним, що за обґрунтовані критичні коментарі представника судової влади відносно будь-якого органу державної влади (або його посадової особи), які зроблені під час виконання судових обов'язків, особу може бути покарано звільненням із посади законодавчою або виконавчою владою[94]. Важливо, що діалог між трьома гілками та між судовою владою і громадськістю, а також будь-якими органами, які здійснюють перевірки і контроль, повинен проводиться в атмосфері взаємоповаги. Ці процеси ніколи не повинні використовуватися, щоб впливати на конкретне судове рішення або заохочувати нешанобливе ставлення чи непокору судовим рішенням.
37. Щодо цивільної, кримінальної та дисциплінарної відповідальності (те, що називається вище "каральною відповідальністю"), КРЄС підкреслює, що основним засобом від судових помилок, які не включають недбалість, повинно бути апеляційне оскарження. Крім того, щоб захистити судову незалежність від недоречного тиску, велика увага повинна приділятися притягнення суддів до кримінальної, цивільної та дисциплінарної відповідальності[95]. Завдання застосування закону, оцінки доказів і фактів, які робить суддя, щоб розглянути справу, не повинні бути основою цивільної або дисциплінарної відповідальності судді, крім випадків злочинного, умисного порушення зобов'язань або, можливо, грубої недбалості[96]. Крім того, якщо держава повинна була виплатити компенсацію стороні через помилку у відправленні правосуддя, саме у держави, а не заявника, повинно бути право притягнути суддю до відповідальності, шляхом подачі судового позову[97].
38. Цінним є наявність істотних відмінностей в конституційних системах держав-членів, що в підсумку призводить до значних розбіжностей в досвіді окремих держав у тому, як три гілки влади взаємодіють. Проте кожна країна може вчитися на досвіді інший. Більш того, методи найбільш успішної практики можуть бути поширені; насамперед міжнародний обмін може допомогти зрозуміти загальні проблеми і принципи. Таким чином досвід і методи всіх держав-учасниць повинні бути поширені через міжнародні та європейські установи, включаючи спеціальні органи Ради Європи.
VII. Необхідність в обмеженні у взаєминах між трьома гілками влади
39. Як вже говорилося, функції трьох гілок влади взаємозалежні. У цьому сенсі ніколи не може бути повним "поділ влади". Тим не менше, для того, щоб досягти належного балансу трьох гілок влади, кожна з них повинна бути досить відокремленою у своїх відносинах з іншими гілками.
A. "Незалежність судової влади"
40. Судова влада, як одна з трьох влад держави, несе відповідальність перед народом, якому вона служить. Відповідно, для судової, як і інших влад держави, пріоритетним завжди повинен бути інтерес суспільства оскільки це основна цінність. Для цього необхідно, щоб судова влада усвідомлювала соціально-економічні умови, в яких повинні працювати інші дві галузі державної влади. Крім того, судова система повинна знати, що в частині політичних рішень, які приймаються законодавчою і виконавчою владою є межі для судового і правового втручання. Таким чином, всі суди, повинні бути обережні, щоб не вийти за межі повноважень, якими вони наділені законом для здійснення правосуддя. КРЄС визнає, що і законодавча, і виконавча влада мають законні інтереси, в які судова влада не повинна втручатися.
41. У своїх відносинах з іншими двома гілками державної влади, судова влада повинна уникати лобіювання та акцентування тільки на своїх власних інтересах. Правильніше, якщо судова влада візьме на себе відповідальність перед суспільством, якому вона служить. Судова система має проявити розуміння та відповідальність по відношенню до потреб суспільства та дефіциту державної скарбниці. Судова влада може висловлювати свою думку щодо можливих наслідків пропонованого законодавчою або виконавчою владою нововведення, яке спрямоване на внесення змін, пов’язаних із здійсненням правосуддя. Судова система також не повинна виступати проти всіх пропозицій, що стосуються змін в ній, називаючи це посяганням на незалежність судової влади. Але, якщо судова незалежність або здатність судової влади здійснювати свої конституційні повноваження знаходяться під загрозою, або піддається нападу, судова влада повинна відстоювати свою позицію безстрашно. Наприклад, рішеннями, які підпадають під дане визначення є масові скорочення в системі юридичної допомоги або закриття судів з економічних чи політичних причин.
42. Якщо необхідно критикувати орган державної влади або конкретного чиновника в ході судового розгляду або, коли це необхідно в інтересах громадськості, це має бути зроблено. Наприклад, таким чином, суди можуть критикувати прийнятий або провалений законопроект, який суд вважає належним законодавством. Тим не менш, в інших органах державної влади по відношенню до судової системи, критика повинна виражатися за принципом взаємної поваги. Судді, як і всі інші громадяни, мають право на участь у публічних дебатах, за умови, що це не вплине на їхню незалежність або неупередженість. Суди ніколи не повинні заохочувати непокору і неповагу до виконавчої та законодавчої влади. У своїх професійних і особистих відносинах з представниками інших державних органів, судді повинні уникати будь-якого конфлікту інтересів та не допустити ситуації, яка може створити враження, що незалежність судової влади, неупередженість та гідність судових органів в цілому можна оскаржити. Поки критика здійснюється в атмосфері взаємної поваги, це може бути корисним для суспільства в цілому. Тим не менш, це не повинно бути занадто часто, особливо, не прийнятне, якщо відповіддю на конструктивну критику органів державної влади з боку суддів є зміщення з займаної посади та інші утиски[98]. КРЄС також підкреслює, що неприпустима поведінка представників законодавчої та виконавчої влади та політиків може бути у вигляді мовчазної згоди або в деяких випадках підтримка агресії або навіть радикальних, насильницьких та незаконних дій проти судочинства.[99] Пряма або опосередкована підтримка таких дій проти судової системи є абсолютно неприпустимою. Такі дії є не тільки загрозою незалежності судової влади, вони також позбавляють права на законне суспільне вираження думки суддями.
B. Незалежність органів інших гілок державної влади
43. Судова відокремленість повинна підкріплюватися рівним ступенем відповідальності і не втручанням з боку інших гілок влади. Перш за все інші органи державної влади повинні визнати легітимність конституційної функції, яка полягає у здійсненні правосуддя та переконатися, що судова система отримує достатні ресурси для виконання своїх повноважень. Ця функція полягає в розгляді всіх правових спорів, тлумаченні та застосуванні закону, що має вирішальне значення для добробуту сучасної демократичної держави заснованої на верховенстві права так само, як і функції законодавчої і виконавчої влади в державі. У державі, заснованій на принципі поділу влади, взаємодія між однією галуззю державної влади та іншими галузями повинна регулюватися законом, прийнятим з урахуванням міжнародних стандартів. КРЄС вважає, що коли має місце невиправдане втручання, органи державної влади повинні бути лояльними і співпрацювати, щоб відновити рівновагу, і довіру суспільства для забезпечення нормального функціонування державних інститутів. У всіх випадках конфлікту з законодавчою або виконавчою владою за участю окремих суддів, останні повинні мати можливість звернутися до ради суддів або іншого незалежного органу, або вони мати деякі інші ефективні засоби правового захисту[100].
(1) Питання про призначення вже обраних суддів
44. Рішення, які знищують основні гарантії незалежності органів правосуддя є неприйнятними, навіть якщо вони замасковані[101]. Наприклад, нова парламентська більшість і уряд не мають вирішувати питання про призначення або термін повноважень суддів, які вже були призначені в законному порядку. Безперервність перебування судді на посаді може бути поставлено під сумнів, якщо останній був притягнутий до дисциплінарної відповідальності або набрав законної сили вирок, винесений у встановленому законом порядку відносно певного судді.
(2) Законодавство: Зміни в системі правосуддя
45. Питання про те, коли і як часто законодавство повинно змінюватися, підпадає до повноважень законодавчого органу. Тим не менш, занадто великої кількості змін протягом короткого проміжку часу, слід уникати, якщо це можливо, принаймні, в області відправлення правосуддя[102]. Де зміни в системі правосуддя зроблені, необхідно подбати, про гарантії їх забезпечення адекватними фінансовими, технічними та процедурними умовами, і що вони забезпечені достатньою кількістю людських ресурсів[103]. В іншому випадку існує ризик нестабільності в належному відправленні правосуддя і громадськість може сприймати (помилково), що будь-які недоліки у запровадженні нової системи виникли з вини судових органів. Це може призвести до непотрібної недовіри і конфліктів.
(3) Законодавство: Парламентські комітети з розслідування
46. Існує небезпека перетину між належною роллю суддів і парламентських комітетів з розслідування. КРЄС визнає, що національні або місцеві парламентські органи можуть, відповідно до законодавства багатьох держав-членів, створювати комітети з розслідування соціальних явищ чи передбачуваних порушень, або незадовільного застосування закону. Повноваження цих комісій часто схожі на повноваження, судових органів, таких, як право виклику свідків, розкриття порядку або затребування документальних доказів і т.п. На думку КРЄС, щоб зберегти належний поділ влади, загалом звіти слідчих комісій ніколи не повинні заважати розслідуванню або судовому розгляду, які були або будуть ініційовані судовими органами. Якщо виникає необхідність включити в такі звіти коментарі щодо існуючих судових рішень в окремих справах, вони мають здійснюватися із забезпеченням належного рівня поваги та повинні утримуватися від вираження будь-якої критики у спосіб, який фактично буде змінювати зміст прийнятих рішень. Однак, якщо перевірка веде розслідування можливих недоліків у здійсненні правосуддя, які мали місце при розгляді конкретної справи, таке судове провадження може бути піддане перевірці, здійсненної належним чином. Перевірка ніколи не може замінити належний судовий процес.
(4) "Омбудсмен", Державні або Громадські Захисники або Медіатори і Загальний нагляд
47. "Омбудсмени", Державні або Громадські Захисники або Представники та загальні наглядачі призначені урядом або парламентом, часто діють зі значним ступенем незалежності. Вони мають завдання щодо захисту інтересів громадськості, розслідування та розгляду скарг окремих осіб щодо порушення прав, як правило, з боку державних структур. Завдання таких органів – розглянути скарги і спробувати вирішити їх, найчастіше, за допомогою рекомендацій (обов'язкових чи ні) або посередництва. Однак, це може перешкоджати розгляду окремих справ, які були або можуть бути розглянуті в суді. Такі втручання мають бути попередженні. Тому, КРЄС рекомендує, що законодавство держав-членів має регулювати відносини між "омбудсменом" (або аналогічною установою) та судовою владою. Хорошим рішенням може бути норма, яка існує в деяких країнах, згідно з якою звернення в такі структури є можливим, на досудовій стадії вирішення конфлікту; але за умови відкриття судового провадження, сторони можуть звернутися до агентства тільки за рекомендацією судді в провадженні якого перебуває справа.
(5) Судове адміністрування та нагляд
48. За останні десятиліття, у багатьох державах-членах було введено самоврядування в судовій системі або його обсяг збільшився. Моделі, що використовуються у системі судочинства змінюються. У деяких країнах, відправленням правосуддя керує Міністерство юстиції, в інших незалежні організації, в третіх – Ради суддів. КРЄС розробив рекомендації з цих питань[104]. У деяких країнах, виконавча влада через міністерства юстиції мають значний вплив на управління судами через голів судів та судових ревізорів, або, у деяких випадках судова адміністрація безпосередньо залежить від Міністерства юстиції. Слід уникати присутності представників виконавчої влади в органах управління судами і трибуналами. Така присутність може призвести до перешкод у здійсненні судової функції, тим самим створюючи загрозу незалежності системи правосуддя.
49. Проблеми щодо взаємодії між виконавчою і судовою владою можуть відбутися в тих державах, в яких міністр юстиції або інші міністерства чи установи, наприклад, які мають повноваження з аудиту та/або фінансового контролю, мають право організовувати інспекції в судах. Такі перевірки можуть мати різні цілі. Наприклад, інспекція може проводитися для того, щоб отримати інформацію, щодо фінансових асигнувань, або отримати інформацію про можливу реорганізацію суду, або отримати інформацію для того, щоб вжити можливих дисциплінарних заходів проти співробітників суду та/або суддів. Інспекції іноді складаються з суддів або колишніх суддів, і іноді навіть створені в рамках вищих рад юстиції. КРЕС вважає, що в той час як погляд із зовні може допомогти побачити недоліки в конкретному закладі, наприклад, судової системи, дуже важливо, що діяльність інспекторів не повинна заважати розвитку судових розслідувань і судових розглядів. Право інших органів влади, яке полягає у інформуванні або дослідженні системи правосуддя в усіх випадках здійснюється з урахуванням обмежень, що накладаються судовою незалежністю, і (якщо це передбачено законом) секретністю судових розслідувань. Перевірки не повинні торкатися окремих справ, які перебувають на розгляді.
(6) Бюджетна автономія
50. Наслідки суспільних фінансових труднощів, особливо, в результаті економічної кризи з 2008 року, викликали серйозні проблеми в багатьох державах-членах. Доступ до судів та правової допомоги були скорочені, робоче навантаження судів збільшилося, а судова система реструктурується. У своїх відповідях на анкетування, багато держав-учасниць повідомили про дискусії щодо суддівської винагороди. Заробітна плата для суддів була заморожена протягом багатьох років або навіть знижена в останні роки.
51. Вважається, що, відповідно до конституційних положень, в кінцевому рахунку, рішення про фінансування системи правосуддя та оплати праці суддів повинне підпадати під відповідальність законодавчого органу. Та попри все, цей процес завжди має відповідати європейським стандартам. КРЄС прийняв рекомендації про фінансування судової влади[105]. Судова система має пояснити свої потреби в парламент, і, якщо це доречно, Міністерству юстиції. У випадку серйозного економічного спаду, судді, як і всі інші члени суспільства повинні жити відповідно економічного становища суспільства, якому вони служать. Тим не менш, хронічне недофінансування системи правосуддя повинно розглядатися суспільством в цілому як неприпустиме. Тому, що таке хронічне недофінансування підриває основи демократичного суспільства та верховенства закону.
(7) Критика з боку членів виконавчої та законодавчої влади
52. Політики та інші громадські діячі в державах-членах часто висловлюються вимагаючи обмеження судової влади або демонструють, що погано розуміють роль незалежної судової системи. Такі коментарі даються особливо під час виборчих кампаній, коли рішення з конституційних питань винесені, або перебувають на розгляді. В принципі, судова влада повинна визнати, що критика є частиною діалогу між трьома гілками державної влади і суспільства в цілому. Тим не менш, на думку КРЄС існує чітка лінія між свободою вираження думок і законною критикою, з одного боку, і неповаги та неправомірного тиску на судову владу з іншого. Політики не повинні використовувати спрощені або демагогічні доводи, щоб критикувати судову систему під час політичних кампаній просто заради критики, або з метою відвернути увагу від власних недоліків. Так само не слід піддавати гонінням окремих суддів. Політики ніколи не повинні заохочувати непокору судовим рішенням, не кажучи вже про насильство щодо суддів, як це має місце у деяких державах-членах. Органи виконавчої та законодавчої влади зобов'язані надавати весь необхідний і достатній захист, у випадках коли функціонування судів перебуває під загрозою нападу або відбуваються залякування представників судової влади. Незбалансовані критичні коментарі політиків – безвідповідальні, і викликають серйозну проблему, оскільки суспільна довіра і впевненість у системі правосуддя, тим самим, може бути мимоволі чи навмисно підірвані. У таких випадках, судова влада повинна зазначити, що така поведінка, порушує основи Конституції демократичної держави, так само, як і посягання на правове становище інших гілок державної влади. Така поведінка також порушує міжнародні стандарти
53. Окремим судам і судовим органам в цілому необхідно обговорити шляхи, боротьби з такою критикою. Окремі судді, які зазнали свого роду атак, часто не наважуються захистити себе (зокрема, в судовому порядку) для того, щоб зберегти свою незалежність і продемонструвати, що вони залишаються неупередженими. У деяких країнах, Рада суддів або Верховний суд допомагає суддям у таких ситуаціях. Ці відповіді можуть зняти напругу навколо певного судді. Вони можуть бути більш ефективними, якщо вони організовані суддями із залученням компетентних засобів масової інформації.
54. Правило, що будь-які аналізи і критика однієї гілки влади іншими повинні здійснюватися в атмосфері взаємної поваги, відноситься до судової системи, так само, як і до представників законодавчої та виконавчої влади. Насправді, це навіть більш важливо для судової системи взяти додаткову відповідальність, тому що суддям часто доводиться вирішувати, чи діяв виконавчий або законодавчий орган відповідно до закону. Крім того, не буде жодної довіри рішеннями суду, який дозволяє своїм представникам, необґрунтовані або неповажні коментарі по відношенню до представників інших органів державної влади. Даного роду зауваження приведуть лише до "війни слів", яка буде підривати суспільну довіру до судової системи. У кінцевому рахунку, така "війна" може привести судову систему в стан, в якому вона не зможе виконувати свої конституційні функції вирішення спорів між громадянами, державою і громадянами відповідно до закону, тобто, незалежно і неупереджено. Це було б на шкоду суспільству й демократії, служити і захищати яку є обов’язком судової влади.
VIII: Остаточні висновки
1. Судова влада є одною з трьох гілок влади демократичної державі. Вони є взаємопов'язаними, жодна з них не може бути «верховною» або домінувати над іншими (пункт 9).
2. В демократичній державі три гілки влади функціонують як система стримувань та противаг, яка тримає кожну в рамках відповідальності в інтересах суспільства в цілому (пункт 9).
3. Принцип поділу влад, як такий, є гарантією незалежності суду. Судова система повинна бути незалежною у виконанні своєї конституційної ролі відносно інших органів державної влади, суспільства в цілому та сторін у будь-якому конкретному спорі (пункт 10).
4. Легітимність судової системи та окремих суддів закріплюється, перш за все, Конституцією кожної з держав-членів, всі з яких є демократичними державами та керуються принципом «верховенства права». Конституція створює судову систему і тим самим наділяє легітимністю (легітимізує) систему правосуддя в цілому та окремих суддів, які здійснюють свої повноваження у рамках судової системи: «конституційна легітимність». Конституційна легітимність окремих суддів, які обрані безстроково, не повинна бути підірвана діями законодавчої або виконавчої влади, які є результатом змін у політичній владі (пункти 13-15 та 44).
5. Конституційна легітимність системи правосуддя підкріплюється довірою суспільства до судової влади. Ця довіра має постійно заслуговуватися та зберігатися відмінною роботою судової системи за її найвищими стандартами: це те, що КРЄС називає «функціональною легітимністю» (пункти 16-19).
6. Судова влада (так само, як і дві інші гілки влади) стоїть на службі у суспільства. Таким чином, судова влада, як і інші органи державної влади, є відповідальними перед іншими гілками державної влади та перед суспільством в цілому, на які її влада, авторитет та незалежність розповсюджуються. Це можна назвати "підзвітністю" (пункти 20 -22). «Підзвітність» має кілька форм.
7. По-перше, це система апеляції. Апеляційна система, в принципі, це єдиний спосіб, за допомогою якого судове рішення може бути скасовано або змінено після того, як воно буде винесене, та це єдиний законний шлях, який забезпечує відповідальність судді за свої дії. КРЄС це називає «юридичною підзвітністю» (пункти 23, 26).
8. По-друге, судді звітують, виконуючи свою роботу прозоро, шляхом проведення відкритих засідань, а також обґрунтовуючи рішення, залучаючи громадськість та інші органі державної влади. КРЄС називає цю форму відповідальності "підзвітність через обґрунтування" (пункти 27-32).
9. По-третє, якщо суддею було вчинено серйозні протиправні діяння, він або вона повинні нести сувору відповідальність, наприклад, застосування дисциплінарного стягнення та, за необхідності, притягнення до кримінальної відповідальності. КРЄС називає це «каральною відповідальністю». У будь-якому випадку необхідно бути обачними задля збереження незалежності судової системи (пункти 33 і 37).
10. Щодо відносин між трьома гілками державної влади: по-перше, судді, як і інші громадяни мають право брати участь у громадській дискусії, за умови, що це не шкодить їх незалежності та неупередженості (пункт 42).
11. Інші органи державної влади, повинні визнати легітимність Конституційної функції, яка здійснюється шляхом відправлення правосуддя та забезпечити отримання судовою владою достатніх виконання своїх функцій ресурсів для. Аналіз та критика одною владою держави будь-якої іншої з них, має здійснюватися в атмосфері взаємоповаги (пункт 42).
12. Судова влада повинна знати, що існують обмеження правового втручання через політичні рішення, які приймає законодавча та виконавча влади. Таким чином, всі суди в рамках судової влади повинні піклуватися про те, щоб не виходити за межі, окреслені їх повноваженнями з відправлення правосуддя (пункт 40).
13. Рішення законодавчої або виконавчої влади, які обмежують основні гарантії незалежності правосуддя, є неприйнятними, навіть якщо вони приймаються під виглядом чогось іншого (пункт 44).
14. Міністерства юстиції не повинні впливати на управління судами через голів судів та ревізорів будь-яким способом, який може поставити під загрозу незалежність судової системи. Наявність представників виконавчої влади в системі управління судами та трибуналами слід уникати. Така присутність може призвести до втручання в судові функції, тим самим створюючи загрозу незалежності судової системи (пункти 48-49).
15. Для того, щоб зберегти належний поділ влади, органи дізнання або слідчі комісії (навіть парламентські або такі інші) ніколи не повинні заважати розслідуванню або судовому розгляду, які були або будуть ініційовані судовими органами. Такі позасудові розслідування не можуть замінити належний судовий процес (пункт 46).
16. КРЄС рекомендує, що законодавство держав-членів має регулювати відносини між "омбудсменом" (або аналогічною установою) та судовою владою (пункт 47).
17. Хронічне недофінансування судової системи повинно розглядатися суспільством в цілому як неприпустиме втручання в конституційну роль судової влади, оскільки це підриває основи демократичного суспільства та принцип верховенства закону (пункт 51).
18. Аналіз та критика одною владою держави будь-якої іншої з них має здійснюватися в атмосфері взаємоповаги. Незбалансована критика з боку політиків може стати причиною серйозних проблем. Це може підірвати довіру громадськості до судової системи та, у винятковому випадку, спровокувати посягання на конституційну рівновагу в демократичній державі (пункт 52). Окремим судам і судовим органам в цілому необхідно обговорити шляхи, боротьби з такою критикою (пункт 53).
19. Виконавча та законодавча влади зобов'язані надавати весь необхідний і достатній захист, у випадках коли функціонування судів перебуває під загрозою нападу або залякування, спрямованих на представників судової влади (пункт 52).
20. Політики ніколи не повинні заохочувати непокору судовим рішенням, не кажучи вже про насильство щодо суддів, яке мало місце в деяких державах-учасницях (пункт 52).
Неофіційний переклад здійснено помічником голови
апеляційного суду Запорізької області
Носік О.В. за редакцією
Голови апеляційного суду Запорізької області
Городовенко В.В.
[1] Див. С. Гардбаум «Поділ влади та розвиток судового нагляду в сталих демократичних державах (або чому модель переваги законодавчої влади була виведена з ужитку?)», 62 Американський журнал порівняльного права (2014) 613.
[2] Вчені визначили "глобальне розширення судової влади": Див. Тейт і Валліндер (ред.), Глобальне Розширення Судової влади, видавництво Нью-Йоркського університету, 1997.
[3] Див. відповідно Звіти Генерального секретаря про "Демократичну державу, права людини і верховенство права в Європі" за 2014 і 2015, далі: "Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2014)" та "Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015)".
[4] Див. Звіт КРЄС про ситуацію стосовно судової влади та суддів в державах-членах Ради Європи (2013), параграф 13-18.
[5] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015) ч. 14, 17, 27.
[6] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015) ч. 20-21.
[7] Див. для правової допомоги: Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015) ч. 22-23.
[8] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015) ч. 19.
[9] Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2014) ч. 22; Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015), ч. 27.
[10] Окрім членів Робочої групи КРЄС у семінарі взяв участь професор Роберт Хезелл (Факультет Коституційного права Університетського коледжу Лондона, Великобританія), пан Ендрю Джемчевскій (Голова Комітету з правових питань та прав людини Парламентської асамблеї Ради Європи), пані Анна Марія Тельвіс та пані Анна Спек (Асоціація з Прав людини) і пан Зія Таньяр (Секретаріат Венеціанської комісії Ради Європи).
[11] Стаття професора Йорна Ойрехагена Санде (Університет Бергена), пані Ханна Софі Грев (Голова апеляційного суду Гулатінга, діючий суддя Європейського суду з прав людини) та пані Інгрід Тюн (Голова Норвезької Асоціації суддів).
[12] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002), параграф 16. \[13] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001), параграф 11; див. також Велику хартію суддів (Магна
арта) КРЄС (2010), параграф 1.
[14] КРЄС визнає, що ця функція іноді виконується Конституційним судом і що в деяких системах Конституційні суди не визначені законодавчо як частина судової системи.
[15] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2014) ч. 22.
[16] Див. також щодо функціонування судової системи: Garapon, Perdriolle, Bernabé, Synthèse du rapport de l’ HEJ La prudence et l’authorité: L’office du juge au XXIe siecle (2013).
[17] Див. Висновок КРЄС № 1 параграф 11.
[18] Олександр Гамільтон, в Федераліст 78, описав судову владу як найменш небезпечну з трьох влад, тому що вона не мала "ніякого впливу ні по мечу ні по гаманцю... можна з впевненістю сказати, немає ні Сили, ні Волі, а тільки правосуддя; і повинен в кінцевому рахунку залежати від допомоги виконавчої гілки особливо для ефективності реалізації її рішень". Точка зору Гамільтона може не відбиває дійсність положення судової влади відносно виконавчої та законодавчої влади в Європі 21-го століття.
[19] Див. Висновок КРЄС № 13 (2010) Про роль суддів у примусовому виконанні судових рішень.
[20] Див. Аарон Барак, «Суддя в Демократії» (Прінстон Прес 2008), гл. 2.
[21] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 11, 12.
[22] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 9.
[23] Наприклад: всі Англійські та Уельські судді при призначенні повинні присягнути виносити рішення у справах "відповідно до законів та звичаїв цієї Країни, без страху чи користі, прихильності чи неприязні".
[24] Див: Orsus v. Coratia 16.03.2010 – 15766/03 – параграф 147; Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina of 22.12.2009 – 27996/06 and 34836/06 – параграф 43; Muñoz Díaz v Spain of 8.12.2009 – 49151/07 – параграф 61, D.H. and others v. Ukraine of 23.11.2007 – 57325/00 - параграф 176; Gorzelik v. Poland of 17.2.2004 - 44158/98, параграф 89-90, Metropolitian Church of Bessarabia v. Moldova of 13.12.2001 – 45701/99- параграф 116, Sidiropopulos v. Greece of 10.07.1998 – 26695/95 - параграф 41, див. про захист меншин судами: Т. Сандалов, Судовий захист меншин, Мічіган L. Rev. 75 (1977) 1162; Роберт М. Ковер, Причини Судової активності в захисті меншин, Юридична бібліотека Йельська школа права (1982).
[25] Рішення ЄСПЛ Волков проти України - 9.1.2013 - 21722/11 - параграф 199;
[26] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2014) ч. 22.
[27] Англійський поет Джон Донн у Роздумах XVII.
[28] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи(2015) ч. 14, 17, 27, див. також Висновок КРЄС № 13 (2010) Про роль суддів у примусовому виконанні судових рішень.
[29] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 11.
[30] Див. Висновок КРЄС № 1 параграф 11; див. також Велику хартію суддів (Магна Карта) КРЄС (2010) параграф 1.
[31] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 19-23; див. також Венеціанська Комісія, Щодо призначення суддів, 2007, параграф 9-17.
[32] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 33.
[33] Див: Фабіан Віттрек, Управління третьою владою, Мор-Зибек, Тюбінген, 2006. Він стверджує, що легитимність всіх чиновників в державі залежить в кінцевому рахунку від "волі людей" (стаття 20 (2) Конституції Німеччини). Подібне положення можна запропонувати внести в конституції інших держав. Див., наприклад, ст. 3 Конституції Франції: «Основою будь-якого суверенітету є Народ».
[34] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф. 33.
[35] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 37;
[36] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 45, рек. 4; Висновок № 10 (2007) параграф 48-51. Згідно ЄСПЛ, призначення судді законодавчим або виконавчим органом є допустимим, до того моменту поки призначені судді захищенні від впливу або тиску, під час виконання своїх функцій. Див: Flux v. Moldova of 3.7.2007 - 31001/03 - параграф 27 поняття поділу влади і його важливість для призначення суддів була також обговорена ЄСПЛ: див.: Волков проти Україна 9.1.2013 - 21722/11 - параграф 109 і Maktouf and Damjanovic v. Bosnia and Herzegovina of 18.7.2013 - 34179/08 - параграф 49. Венеціанська Комісія вважає призначення звичайних суддів голосуванням Парламенту недопустимим (Венеціанська Комісія, Щодо призначення суддів, 2007, параграф 12) і рекомендує здійснювати призначення Радою юстиції зі значним числом або більшістю членів, обираних з числа суддів: Венеціанська Комісія, Щодо призначення суддів, 2007, параграф 29.
[37] Див. Висновок № 3 (2002) параграф 22.
[38] Див. Висновок № 4 (2003).
[39] Див. Висновок № 6 (2004).
[40] Див. Висновок № 9 (2006).
[41] Див. Висновок № 10 (2007)
[42] Див. Висновок № 11 (2008).
[43] Див. Висновок № 13 (2010).
[44] Див. Висновок № 14 (2011).
[45] Див. Висновок № 15 (2012).
[46] Див. Висновок № 17 (2014).
[47] Див. Висновок КРЄС № 12 (2009).
[48] Див. Висновок КРЄС № 16 (2013)
[49] Один приклад необхідності процесуальної норми - можливість судді відвести себе, де може мати місце фактичний або можливий конфлікт інтересів.
[50] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 8.
[51] Див. також Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015) ч. 9.
[52] В даному Звіті 2013-2014, ENCJ пояснила, що судова влада, яка вимагає незалежності, але яка відмовляється бути відповідальною перед суспільством, не володітиме довірою суспільства. Див. Звіт ENCJ 2013-2014 ч. 4.
[53] Див. для обговорення судової відповідальності: Грехем Гі, Роберт Хезелл, Кейт Меіллзон і Патрік o'Брин «Політика Судової Незалежності в Змінах до Конституції Великобританії», Кємбридж Юніверсіті Прес, 2015, арк. 16 - 22.
[54] Див. про важливість належного управління та судочинства у Висновку КРЄС № 7 (2005), Висновок КРЄС № 10 (2007) та Висновок КРЄС № 14 (2011).
[55] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 11; Висновок № 10 (2007) параграф 9.
[56] Див. ENCJ Звіт 2013-2014 ч. 13.
[57] Див. Висновок КРЄС № 6 (2004) параграф 1.
[58] Див. Висновок КРЄС № 17 (2014) параграф 23.
[59] Див. Рекомендація CM/Rec(2010)12, параграф 32, та Висновок КРЄС № 2 (2001), параграф 4; Висновок № 10 (2007) параграф 37; Висновок № 17 (2014) параграф 35.
[60] Див. Висновок КРЄС № 2 (2001) параграф 14 та Висновок КРЄС № 10 (2007) параграф 12.
[61] Забезпечувати судову систему всім необхідним для її функціонування - обов’язок інших гілок влади: Висновок КРЄС № 2 (2001).
[62] Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 7.
[63] Контіні та Мор "Врегулювання незалежності і відповідальності судової системи" – Юридичний журнал Утрехту (2007) 26, 31-32 стаття "Юридична та судова відповідальність
[64] Котніні та Мор "Врегулювання незалежності і відповідальності судової системи" – Юридичний журнал Утрехту (2007) 26, 33-34 стаття «Відповідальність менеджера».
[65] Про відносини судів з учасниками судового процесу. Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 24-26. Винятки можуть бути зроблені у випадках, де це вимагають інтереси сторін щодо захисту їхнього приватного життя.
[66] Див. про важливе питання участі ЗМІ в судовому процесі: Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 44-50.
[67] Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 9, 24-26; Див. також Бюльманн та Кунц «Впевненість в правосудді: порівняння незалежності та легітимності судової системи» West European Politics Vo. 34 № 2 (2011) 317, 332.
[68] Див. про якість судових рішень: Висновок КРЄС № 11 (2008); Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 56.
[69] Див. Висновок КРЄС № 6 (2004)
[70] Див. Висновок № 13 (2010); Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи(2015) ч. 14, 17, 27,
[71] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 27, 69 рек. 10
[72] Див. Висновок КРЄС № 17 (2014).
[73] Див. ЄСПЛ: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12 – параграф 99-102
[74] Контіні та Мор "Врегулювання незалежності і відповідальності судової системи" – Юридичний журнал Утрехту (2007) 26, 41-42 захищене визначення «спільної відповідальності».
[75] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 34; Бельгія та Чорногорія сповістили про даного роду обмін.
[76] Див. про відносини між суддями та Парламентом в Великобританії: Грехем Гі, Роберт Хезелл, Кейт Меіллзон і Патрік o'Брин «Політика Судової Незалежності в Змінах до Конституції Великобританії», Кємбридж Юніверсіті Прес, 2015, арк. 92-125.
[77] Див. Висновок КРЄС № 3 (2203) параграф 36.
[78] Див. Рішення Конституційного суду Літви від 21.12.1999, IV.9.
[14] КРЄС визнає, що ця функція іноді виконується Конституційним судом і що в деяких системах Конституційні суди не визначені законодавчо як частина судової системи.
[15] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2014) ч. 22.
[16] Див. також щодо функціонування судової системи: Garapon, Perdriolle, Bernabé, Synthèse du rapport de l’ HEJ La prudence et l’authorité: L’office du juge au XXIe siecle (2013).
[17] Див. Висновок КРЄС № 1 параграф 11.
[18] Олександр Гамільтон, в Федераліст 78, описав судову владу як найменш небезпечну з трьох влад, тому що вона не мала "ніякого впливу ні по мечу ні по гаманцю... можна з впевненістю сказати, немає ні Сили, ні Волі, а тільки правосуддя; і повинен в кінцевому рахунку залежати від допомоги виконавчої гілки особливо для ефективності реалізації її рішень". Точка зору Гамільтона може не відбиває дійсність положення судової влади відносно виконавчої та законодавчої влади в Європі 21-го століття.
[19] Див. Висновок КРЄС № 13 (2010) Про роль суддів у примусовому виконанні судових рішень.
[20] Див. Аарон Барак, «Суддя в Демократії» (Прінстон Прес 2008), гл. 2.
[21] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 11, 12.
[22] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 9.
[23] Наприклад: всі Англійські та Уельські судді при призначенні повинні присягнути виносити рішення у справах "відповідно до законів та звичаїв цієї Країни, без страху чи користі, прихильності чи неприязні".
[24] Див: Orsus v. Coratia 16.03.2010 – 15766/03 – параграф 147; Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina of 22.12.2009 – 27996/06 and 34836/06 – параграф 43; Muñoz Díaz v Spain of 8.12.2009 – 49151/07 – параграф 61, D.H. and others v. Ukraine of 23.11.2007 – 57325/00 - параграф 176; Gorzelik v. Poland of 17.2.2004 - 44158/98, параграф 89-90, Metropolitian Church of Bessarabia v. Moldova of 13.12.2001 – 45701/99- параграф 116, Sidiropopulos v. Greece of 10.07.1998 – 26695/95 - параграф 41, див. про захист меншин судами: Т. Сандалов, Судовий захист меншин, Мічіган L. Rev. 75 (1977) 1162; Роберт М. Ковер, Причини Судової активності в захисті меншин, Юридична бібліотека Йельська школа права (1982).
[25] Рішення ЄСПЛ Волков проти України - 9.1.2013 - 21722/11 - параграф 199;
[26] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2014) ч. 22.
[27] Англійський поет Джон Донн у Роздумах XVII.
[28] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи(2015) ч. 14, 17, 27, див. також Висновок КРЄС № 13 (2010) Про роль суддів у примусовому виконанні судових рішень.
[29] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 11.
[30] Див. Висновок КРЄС № 1 параграф 11; див. також Велику хартію суддів (Магна Карта) КРЄС (2010) параграф 1.
[31] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 19-23; див. також Венеціанська Комісія, Щодо призначення суддів, 2007, параграф 9-17.
[32] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 33.
[33] Див: Фабіан Віттрек, Управління третьою владою, Мор-Зибек, Тюбінген, 2006. Він стверджує, що легитимність всіх чиновників в державі залежить в кінцевому рахунку від "волі людей" (стаття 20 (2) Конституції Німеччини). Подібне положення можна запропонувати внести в конституції інших держав. Див., наприклад, ст. 3 Конституції Франції: «Основою будь-якого суверенітету є Народ».
[34] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф. 33.
[35] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 37;
[36] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 45, рек. 4; Висновок № 10 (2007) параграф 48-51. Згідно ЄСПЛ, призначення судді законодавчим або виконавчим органом є допустимим, до того моменту поки призначені судді захищенні від впливу або тиску, під час виконання своїх функцій. Див: Flux v. Moldova of 3.7.2007 - 31001/03 - параграф 27 поняття поділу влади і його важливість для призначення суддів була також обговорена ЄСПЛ: див.: Волков проти Україна 9.1.2013 - 21722/11 - параграф 109 і Maktouf and Damjanovic v. Bosnia and Herzegovina of 18.7.2013 - 34179/08 - параграф 49. Венеціанська Комісія вважає призначення звичайних суддів голосуванням Парламенту недопустимим (Венеціанська Комісія, Щодо призначення суддів, 2007, параграф 12) і рекомендує здійснювати призначення Радою юстиції зі значним числом або більшістю членів, обираних з числа суддів: Венеціанська Комісія, Щодо призначення суддів, 2007, параграф 29.
[37] Див. Висновок № 3 (2002) параграф 22.
[38] Див. Висновок № 4 (2003).
[39] Див. Висновок № 6 (2004).
[40] Див. Висновок № 9 (2006).
[41] Див. Висновок № 10 (2007)
[42] Див. Висновок № 11 (2008).
[43] Див. Висновок № 13 (2010).
[44] Див. Висновок № 14 (2011).
[45] Див. Висновок № 15 (2012).
[46] Див. Висновок № 17 (2014).
[47] Див. Висновок КРЄС № 12 (2009).
[48] Див. Висновок КРЄС № 16 (2013)
[49] Один приклад необхідності процесуальної норми - можливість судді відвести себе, де може мати місце фактичний або можливий конфлікт інтересів.
[50] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 8.
[51] Див. також Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015) ч. 9.
[52] В даному Звіті 2013-2014, ENCJ пояснила, що судова влада, яка вимагає незалежності, але яка відмовляється бути відповідальною перед суспільством, не володітиме довірою суспільства. Див. Звіт ENCJ 2013-2014 ч. 4.
[53] Див. для обговорення судової відповідальності: Грехем Гі, Роберт Хезелл, Кейт Меіллзон і Патрік o'Брин «Політика Судової Незалежності в Змінах до Конституції Великобританії», Кємбридж Юніверсіті Прес, 2015, арк. 16 - 22.
[54] Див. про важливість належного управління та судочинства у Висновку КРЄС № 7 (2005), Висновок КРЄС № 10 (2007) та Висновок КРЄС № 14 (2011).
[55] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 11; Висновок № 10 (2007) параграф 9.
[56] Див. ENCJ Звіт 2013-2014 ч. 13.
[57] Див. Висновок КРЄС № 6 (2004) параграф 1.
[58] Див. Висновок КРЄС № 17 (2014) параграф 23.
[59] Див. Рекомендація CM/Rec(2010)12, параграф 32, та Висновок КРЄС № 2 (2001), параграф 4; Висновок № 10 (2007) параграф 37; Висновок № 17 (2014) параграф 35.
[60] Див. Висновок КРЄС № 2 (2001) параграф 14 та Висновок КРЄС № 10 (2007) параграф 12.
[61] Забезпечувати судову систему всім необхідним для її функціонування - обов’язок інших гілок влади: Висновок КРЄС № 2 (2001).
[62] Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 7.
[63] Контіні та Мор "Врегулювання незалежності і відповідальності судової системи" – Юридичний журнал Утрехту (2007) 26, 31-32 стаття "Юридична та судова відповідальність
[64] Котніні та Мор "Врегулювання незалежності і відповідальності судової системи" – Юридичний журнал Утрехту (2007) 26, 33-34 стаття «Відповідальність менеджера».
[65] Про відносини судів з учасниками судового процесу. Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 24-26. Винятки можуть бути зроблені у випадках, де це вимагають інтереси сторін щодо захисту їхнього приватного життя.
[66] Див. про важливе питання участі ЗМІ в судовому процесі: Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 44-50.
[67] Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 9, 24-26; Див. також Бюльманн та Кунц «Впевненість в правосудді: порівняння незалежності та легітимності судової системи» West European Politics Vo. 34 № 2 (2011) 317, 332.
[68] Див. про якість судових рішень: Висновок КРЄС № 11 (2008); Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 56.
[69] Див. Висновок КРЄС № 6 (2004)
[70] Див. Висновок № 13 (2010); Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи(2015) ч. 14, 17, 27,
[71] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 27, 69 рек. 10
[72] Див. Висновок КРЄС № 17 (2014).
[73] Див. ЄСПЛ: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12 – параграф 99-102
[74] Контіні та Мор "Врегулювання незалежності і відповідальності судової системи" – Юридичний журнал Утрехту (2007) 26, 41-42 захищене визначення «спільної відповідальності».
[75] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 34; Бельгія та Чорногорія сповістили про даного роду обмін.
[76] Див. про відносини між суддями та Парламентом в Великобританії: Грехем Гі, Роберт Хезелл, Кейт Меіллзон і Патрік o'Брин «Політика Судової Незалежності в Змінах до Конституції Великобританії», Кємбридж Юніверсіті Прес, 2015, арк. 92-125.
[77] Див. Висновок КРЄС № 3 (2203) параграф 36.
[78] Див. Рішення Конституційного суду Літви від 21.12.1999, IV.9.
[79] Див. Висновок КРЄС № 7 (2005).
[80] Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) C.
[81]Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф. 7-23.
[82 Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 27.
[83] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 49, рекомендація iii.
[84] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 50, рекомендація ii)
[85] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 51.
[86] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015) ч. 24-25; Див. також Роботу GRECO на четвертому оціночному раунді www.coe.int/greco.
[87] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 52-54.
[88] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 55-57.
[89] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 58-74; Див. також Київські Рекомендації, параграф 25-26.
[90] Див. Висновок № 1 (2001); Рекомендація CM/Rec(2010)12 Частина II, V, VI; Див. Велика Хартія суддів (Магна Карта) КРЄС (2010), параграф 2-13;
[91] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 63.
[92] Звіт ENCJ описує «сприйняття суддями їх власної незалежності як аспект "суб'єктивної незалежності» Звіт ENCJ 2013-2014 арк. 13, 3.3.2.
[93] Див. Рекомендація CM/Rec(2010)12, параграф 18.
[94] Див. ЄСПЛ: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12.
[95] Див. Рекомендація CM/Rec(2010)12 Частина VII; Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 51; Див. приклад неправильного застосування: Рішення ЄСПЛ Волков проти України - 9.1.2013 - 21722/11 – особливо параграф 199.
[96]Див. Висновок № 3 (2002) параграф 75, 76; Див. також Рекомендація CM/Rec(2010)12, параграф 66-71. Відповідальність держави – інше питання якого не стосується цей Висновок.
[97] Див. Рекомендація CM/Rec (2010)12, параграфи 66 та 67. Cf. Велика Хартія суддів (Магна Карта) КРЄС, параграф 22.
[98] Див. ЄСПЛ: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12.
[99] Відкритий лист Верховного суду України, стор. 2
[100] Рекомендація СМ/Rem (2010) 12, п. 8.
[101] Див. Ситуаційний звіт КРЄС(2013) параграф 13-18.
[102] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи(2015) ч. 17.
[103] Див. Висновок КРЄС № 11 (2008).
[104] Див. Висновок КРЄС № 10 (2007).
[105] Див. Висновок КРЄС № 2 (2001).
[80] Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) C.
[81]Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф. 7-23.
[82 Див. Висновок КРЄС № 7 (2005) параграф 27.
[83] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 49, рекомендація iii.
[84] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 50, рекомендація ii)
[85] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 51.
[86] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи (2015) ч. 24-25; Див. також Роботу GRECO на четвертому оціночному раунді www.coe.int/greco.
[87] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 52-54.
[88] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 55-57.
[89] Див. Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 58-74; Див. також Київські Рекомендації, параграф 25-26.
[90] Див. Висновок № 1 (2001); Рекомендація CM/Rec(2010)12 Частина II, V, VI; Див. Велика Хартія суддів (Магна Карта) КРЄС (2010), параграф 2-13;
[91] Див. Висновок КРЄС № 1 (2001) параграф 63.
[92] Звіт ENCJ описує «сприйняття суддями їх власної незалежності як аспект "суб'єктивної незалежності» Звіт ENCJ 2013-2014 арк. 13, 3.3.2.
[93] Див. Рекомендація CM/Rec(2010)12, параграф 18.
[94] Див. ЄСПЛ: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12.
[95] Див. Рекомендація CM/Rec(2010)12 Частина VII; Висновок КРЄС № 3 (2002) параграф 51; Див. приклад неправильного застосування: Рішення ЄСПЛ Волков проти України - 9.1.2013 - 21722/11 – особливо параграф 199.
[96]Див. Висновок № 3 (2002) параграф 75, 76; Див. також Рекомендація CM/Rec(2010)12, параграф 66-71. Відповідальність держави – інше питання якого не стосується цей Висновок.
[97] Див. Рекомендація CM/Rec (2010)12, параграфи 66 та 67. Cf. Велика Хартія суддів (Магна Карта) КРЄС, параграф 22.
[98] Див. ЄСПЛ: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12.
[99] Відкритий лист Верховного суду України, стор. 2
[100] Рекомендація СМ/Rem (2010) 12, п. 8.
[101] Див. Ситуаційний звіт КРЄС(2013) параграф 13-18.
[102] Див. Звіт Генерального секретаря Ради Європи(2015) ч. 17.
[103] Див. Висновок КРЄС № 11 (2008).
[104] Див. Висновок КРЄС № 10 (2007).
[105] Див. Висновок КРЄС № 2 (2001).
Джерело: http://www.vasu.gov.ua/123526/
CCJE(2015)4
London, 16 October 2015
CONSULTATIVE COUNCIL OF EUROPEAN JUDGES (CCJE)
OPINION NO. 18 (2015)
"The position of the judiciary and its relation with the other powers of state in a modern democracy"
I. Introduction. The reason for the Opinion and its scope
1. Over recent decades, the relationship between the three powers of the state (legislative, executive and judicial) has been transformed. The executive and legislative powers have grown more interdependent. The power of the legislature to hold the executive to account has decreased1. At the same time, the role of the judiciary has evolved. The number of cases brought to the courts and the number of legislative acts the courts must apply have increased dramatically. The growth of executive power in particular has led to more challenges to its actions in court and this in turn has led some to question the scope of the role of the judiciary as a check on the executive. There has been an increasing number of challenges in the courts to legislative powers and actions. As a result, the judiciary has increasingly had to examine and has sometimes even restrained the actions of the other two powers2. Today, for parties in litigation, and for society as a whole, the court process provides a kind of alternative democratic arena, where arguments between sections of the public and the powers of the state are exchanged and questions of general concern are debated. Courts rule on issues of great economic and political importance. International institutions, especially the Council of Europe and the European Court of Human Rights (ECtHR), the European Union and the Court of Justice of the European Union (CJEU) have all had a considerable influence in member states, particularly in strengthening the independence of the judiciary and in its role in the protection of human rights. Moreover, the application of European and international rules and standards and the implementation of decisions of the ECtHR and the CJEU have provided new challenges for the judiciaries in the member states and sometimes their application by courts has been challenged by politicians or commentators.
2. Although, in general, “the separation of powers” is accepted by all member states, a number of conflicts and tensions have surfaced in recent years that raise concern. Such concerns have been expressed in the Reports of the Secretary General of the Council of Europe in 2014 and 20153 as well as in the Situation Reports of the CCJE in 2013 and 2015. For example: in some countries, new political majorities have questioned the position of judges who are already in post4. In 2015, the Secretary General of the Council of Europe noted shortcomings in the enforcement of court decisions5. In some member states, the executive exercises considerable influence over the administration of the judiciary, thereby bringing into question the institutional independence of the judiciary and the independence of individual judges6. Economic crises and chronic underfunding of the judicial system in several member states raise the question of the budgetary responsibility of the legislature towards the judiciary7. A lack of legislation or (at the other extreme) rapidly changing legislation may be contrary to the principle of legal certainty8. There have also been verbal attacks on the judiciary by members of the executive and legislature. In 2014 and 2015, the Secretary General of the Council of Europe remarked that politicians and other commentators who have publicly criticised court decisions in recent years have thereby undermined the public confidence in the judiciary in various countries9. Politicians and the media have suggested that judiciaries are not sufficiently “accountable” to society. Such comments, which have included statements which question the “legitimacy” of judiciaries, were reported by member states in response to the questionnaire sent out in preparation of this Opinion. Clearly, all these comments and actions must be viewed against the fact that today, in most European countries, traditional sources of authority are no longer as readily accepted as once they were. There has been a decline in “deference” towards public institutions. In the same vein, it is often stated nowadays that an application of basic democratic principles requires that there be a greater need for openness and transparency in the work of public institutions. All this means that those involved in providing public services have increasingly had to “account” for the way in which they carry out their work.
3. Therefore, in accordance with the terms of reference entrusted to it by the Committee of Ministers, the Consultative Council of European Judges (CCJE) resolved to reflect upon the legitimacy and accountability of the judiciary and the proper relationship between the three powers of state in a modern democracy and their responsibilities towards one another and to society in general in the 21st century.
4. This Opinion examines the following questions:
- i. What relationship should there be between the judicial power of a state and the legislative and the executive powers?
ii. On what bases do judiciaries establish their right to act as such in a democratic society? How is the “legitimacy” of judicial power demonstrated?
iii. To what extent and in what ways should judiciaries be accountable to the societies they serve and to the other powers of the state?
iv. How can the three powers of the state exercise their respective authority in such a way as to achieve and maintain a proper balance between themselves and also act in the interest of the society they all serve?
5. This Opinion has been prepared on the basis of previous CCJE Opinions, the CCJE Magna Charta of Judges (2010), and the relevant instruments of the Council of Europe, in particular the European Charter on the Statute for Judges (1998), and Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers on judges: independence, efficiency and responsibilities (hereafter “Recommendation CM/Rec(2010)12”). It also takes account of the OSCE Kyiv Recommendations on Judicial Independence in Eastern Europe, South Caucasus and Central Asia (2010) – Judicial Administration, Selection and Accountability (hereafter “Kyiv Recommendations”); the 2013-2014 Report of the European Network of Councils for the Judiciary (ENCJ) on Independence and Accountability of the Judiciary (hereafter “ENCJ Report 2013-2014”); the reports of the Venice Commission on the Rule of Law (March 2011), on the Independence of the Judicial System, part I: the Independence of Judges (March 2010) and the Opinion No. 403/2006 of the Venice Commission on Judicial Appointments adopted at its 70th Plenary Session on 16-17 March 2007 (hereafter “Venice Commission, Judicial Appointments, 2007”); the Bangalore Principles of Judicial Conduct (2002); the CoE Secretary General’s Reports (2014) and (2015); the New Delhi Code of Minimum Standards of Judicial Independence (New Delhi Standards 1982). This Opinion takes account of member states’ replies to the questionnaire on the independence of the judiciary and its relation with the other powers of the state in a modern democracy and of a preparatory report drawn up by the scientific expert appointed by the Council of Europe, Ms Anne SANDERS (Germany). Moreover, the Opinion has benefited from contributions made in a seminar held in Strasbourg on 19 March 201510. The opinion has also benefited from the seminar organised by the Norwegian Association of Judges held in Bergen (Norway) on 4 June 201511.
II. The constitutional framework of a modern democracy: where does the judiciary fit in?
6. It is generally accepted that a modern democratic state should be founded on the separation of powers12. The judiciary is one of the three essential but equal pillars of a modern democratic state13. All three powers provide a public service and must hold each other accountable for their actions. In a democratic state which is subject to the rule of law, none of the three powers of state act for their own interest but in the interests of the people as a whole. In a democratic state bound by the rule of law, (“Etat de droit” or “Rechtsstaat”) all the three powers must act on the basis of and within the limitations provided by law. The responses of member states to the questionnaire show that all member states recognise these fundamental principles.
7. In a democratic society it is the responsibility of the legislature to design the legal framework in which and by which society lives. The executive power is responsible for the administration of society (in so far as state agents have to carry it out) in accordance with the legal framework established by the legislature. The judiciary’s function is to adjudicate between members of society and the state and between members of society themselves. Frequently the judiciary is also called upon to adjudicate on the relationship between two or even all three powers of the state14. All this must be done according to the rule of law. An independent and efficient court system is a corner stone of the rule of law15. The goal of any independent and efficient court system must therefore be to ensure the fair, impartial adjudication of legal disputes, thereby protecting the rights and liberties of all persons seeking justice. To achieve this goal, in any particular case the court must find the relevant facts in a fair procedure, apply the law and must provide effective remedies. In criminal cases, a court system must impartially and independently decide on whether and how certain actions deserve punishment16. In modern democratic states, an independent judiciary will ensure that governments can be held to account for their actions which are justiciable and will be responsible for ensuring that duly enacted laws are applied correctly. To a greater or lesser extent (depending on the particular constitutional arrangements in a state), the judiciary also ensures that the laws comply with any relevant constitutional provisions or higher law, such as that of the European Union17.
8. The widely differing histories, cultures and legal traditions of the member states of the Council of Europe have produced different “models” of constitutional structures which are, in many cases, constantly developing. Globalisation and the increasing influence of international and European organisations necessitate changes in the constitutional structures of individual member states. In particular, decisions of the ECtHR have done much to advance the protection of human rights and judicial independence and have had their effect on member states’ constitutions. However, all these influences have also produced stresses on the relationship between the three powers of the state, especially in the relationship between the judiciary and the other two powers.
9. In principle the three powers of a democratic state should be complementary, with no one power being “supreme” or dominating the others18. In a democratic state, ultimately it is the will of the people, expressed through the proper democratic process that is supreme (sovereignty of the people). It is also fallacious to imagine that any one of the three powers of state can ever operate in complete isolation from the others. The three powers rely on one another to provide the totality of public services necessary in a democratic society. So, while the legislature provides the legislative framework, it is the judiciary that must interpret and apply it by virtue of its decisions and the executive is often responsible for the enforcement of judicial decisions in the interest of society19. In this way the three powers function in a relationship of interdependence, or of convergence and divergence. Accordingly, there can never be a complete “separation of powers”20. Rather, the three powers of the state function as a system of checks and balances that holds each accountable in the interest of society as a whole. It has to be accepted, therefore, that a certain level of tension is inevitable between the powers of the state in a democracy. If there is such “creative tension”, it shows that each power is providing the necessary check on the other powers and thus contributing to the maintenance of a proper equilibrium. If there were no such tension between the three powers, the suspicion might arise that one or two powers had stopped holding the other to account on behalf of society as a whole and thus, that one or more powers had obtained domination over the rest. Thus, the fact of tension between the judiciary and the other two powers of the state should not necessarily be seen as a threat to the judiciary or its independence, but rather as a sign that the judiciary is fulfilling its constitutional duty of holding the other powers to account on behalf of society as a whole.
III. Independence of the judiciary and separation of the powers
10. The judiciary must be independent to fulfil its role in relation to the other powers of the state, society in general, and the parties to litigations21. The independence of judges is not a prerogative or privilege granted in their own interest, but in the interest of the rule of law and of all those who seek and expect justice. Judicial independence is the means by which judges' impartiality is ensured. It is therefore the pre-condition for the guarantee that all citizens (and the other powers of the state) will have equality before the courts22. Judicial independence is an intrinsic element of its duty to decide cases impartially23. Only an independent judiciary can implement effectively the rights of all members of society, especially those groups that are vulnerable or unpopular24. Thus, independence is the fundamental requirement that enables the judiciary to safeguard democracy and human rights25.
11. The principle of the separation of powers is itself a guarantee of judicial independence26. However, despite the frequently expressed importance of judicial independence, it must be pointed out that nobody – including the judiciary - can be completely independent from all influences, in particular social and cultural influences within the society in which it operates. After all: “No man is an island, entire unto itself”27. No judiciary – as with any power in a democratic state - is completely independent. The judiciary relies on the others to provide resources and services, in particular on the legislature to provide finances and the legal framework which it has to interpret and apply. Although the task of deciding cases according to the law is entrusted to the judiciary, the public relies on the executive to enforce judicial decisions. Shortcomings in the enforcement of judicial decisions undermine judicial authority and question the separation of powers28. Whilst all three powers share responsibility for ensuring that there is a proper separation between them, neither that principle nor that of judicial independence should preclude dialogue between the powers of the state. Rather, there is a fundamental need for respectful discourse between them all that takes into account both the necessary separation as well as the necessary interdependence between the powers. It remains vital, however, that the judiciary remains free from inappropriate connections with and undue influence by the other powers of the state29.
IV. The legitimacy of judicial power and its elements
A. The importance of legitimacy
12. All three powers of the state exercise considerable authority. The legislature drafts laws and allocates the state’s budget. The executive exercises authority, even to the extent of using physical force (within the law) in order to uphold and enforce the laws of the land. The judiciary not only decide matters of fundamental importance to individual citizens and to society at large but also affect with their judgments and rulings even the ordinary affairs of every individual who seeks the aid of the courts. In order to do this, judges are given an authority and powers which are very far reaching. Such authority and powers are exercised on behalf of society as a whole. Consequently, society and the other powers of the state are entitled to be satisfied that all those given that authority and power (that is the judges individually and collectively), have a legitimate basis on which to exercise it in the name of society as a whole. In all modern democratic states at least one constituent body of the legislature is directly elected by the citizens of the state. There is force in the argument that legislatures and executives that are appointed (directly or indirectly) through elected representatives must thereby have “democratic legitimacy”. It is perfectly proper to ask: from where does the judicial power derive its “legitimacy”?
B. Different elements of legitimacy of judicial power
- (1) The judicial power as a whole
- (2) Constitutional or formal legitimacy of individual judges
15. The CCJE has noted the different methods of appointment of judges in the member states of the Council of Europe31. These include, for example: appointment by a council for the judiciary or another independent body, election by parliament and appointment by the executive. As the CCJE has pointed out, each system has advantages and disadvantages32. It can be argued that appointment by vote of Parliament and, to a lesser degree, by the executive can be seen to give additional democratic legitimacy33, although those methods of appointment carry with them a risk of politicisation and a dependence on those other powers34. To counter those risks, the CCJE has recommended that every decision relating to a judge’s appointment or career should be based on objective criteria and be either taken by an independent authority or subject to guarantees to ensure that it is not taken other than on the basis of such criteria35. The CCJE has also recommended the participation of an independent authority with substantial representation chosen democratically by other judges in decisions concerning the appointment or promotion of judges36. The constitutional legitimacy of individual judges who have security of tenure must not be undermined by legislative or executive measures brought about as a result of changes in political power.
- (3) Functional legitimacy of individual judges
17. “Functional legitimacy” must be earned through work of the highest possible quality which respects high ethical standards. In its previous Opinions, the CCJE has discussed different aspects of good judicial work and the ways of maintaining and improving the quality and efficiency of judicial systems in the interest of the society. Thus the CCJE has given Opinions on various means of achieving this, i.e. initial and in-service training of judges38, fair trial within a reasonable time39, effective application of international and European law40, councils for the judiciary at the service of society41, the quality of judicial decisions42, the effective enforcement of judicial decisions43, information technologies44, the specialisation of judges45, and the evaluation of judges46. The CCJE has stated that, in order to provide judicial services of high quality, the judiciary must also work with prosecutors47 and lawyers48 in an appropriate way. By applying these principles, individual judges and so the judiciary as a whole should achieve the overall goal of providing judgments of the highest possible quality in accordance with high ethical standards. Individual judges and the judiciary collectively will maintain legitimacy and the respect of its citizens by their efficiency and the quality of their work.
18. Judges must fulfil their duties within the provisions set out in the disciplinary and procedural rules49 and (obviously) the criminal law. The powers of a judge are linked to the values of truth, justice, fairness, and freedom. Therefore, judges must perform their duties according to the highest standard of professional conduct50. In its Opinion No. 3 (2002), the CCJE discussed such standards and principles of professional conduct51. Working within these principles helps to ensure the legitimacy of individual judges who are part of the judiciary as a whole.
19. Like all other powers, the judiciary must also earn trust and confidence by being accountable to society and the other powers of the state52. It is therefore necessary next to examine why and how the judicial power and individual judges are to be accountable to society.
V. Accountability of judicial power
A. Why is accountability important?
20. In recent years, public services have moved towards more openness and have accepted that they must provide a fuller explanation of their work for the public they serve. As a consequence, the notion of accountability to the public has become of increasing importance throughout public life53. A public body will be “accountable” if it provides explanations for its actions and, of equal importance, the public body assumes responsibility for them. This “accountability” is as vital for the judiciary as for the other powers of the state because it, like them, is there to serve the public54. Moreover, provided a careful balance is observed, the two principles of judicial independence and accountability are not irreconcilable opposites. In the judicial context, “accountable” must be understood as being required to give an account, that is: to give reasons and to explain decisions and conduct in relation to cases that the judges must decide. “Accountable” does not mean that the judiciary is responsible to or subordinate to another power of the state, because that would betray its constitutional role of being an independent body of people whose function is to decide cases impartially and according to law. If the judiciary were “accountable” to another power of state in the sense of being responsible or subordinate to it, then when cases involve those other powers of state, the judiciary could not fulfil its constitutional role as stated above.
21. The judiciary (as with the other two powers of state) provides a public service. It is axiomatic that it should account (in the sense explained above) to the society it serves. Judicial authority must be exercised in the interest of the rule of law and of those seeking and expecting justice55. Therefore, the judiciary faces the responsibility of demonstrating to the other powers of the state and to society at large the use to which its power, authority and independence have been put56. There has been an increasing demand by court users for a more effective court system. Better access to the courts has been considered of increasing importance57. Effectiveness and accessibility are aspects of demonstrating “accountability”. The CCJE has recognised these trends before. In stipulating that judicial systems should produce justice of the highest quality and of proper accountability in a democratic system, the CCJE has emphasised one aspect of providing judicial “accountability” to society at large58.
- 22. There are further reasons why the judicial power should
be accountable to the other powers of the state in the sense discussed
above. First, it is the legislature which creates the legislative
framework which the judiciary applies. Therefore, the legislature is
entitled to have an account, in properly formulated reasons in
decisions, of how the laws it has enacted are being interpreted and
applied by the judiciary. Secondly, for the fulfilment of its duties
towards society, the judiciary receives financial resources through
decisions of the legislature and, in many member states, the executive.
As the CCJE has stressed before, the general principles and standards of
the Council of Europe place a duty on member states to make financial
resources available that match the needs of different judicial systems59.
It is evident from the responses to the CCJE questionnaire that the
administrative and financial autonomy of judiciaries in member states
varies considerably. The CCJE has recommended increasing the court’s
administrative and financial autonomy in order to protect judicial
independence60.
However, whatever way the budgetary and administrative stewardship of
the judiciary is organised in a particular state, a judiciary’s
resources are allocated by parliament and come, ultimately, from tax
paying citizens. Thus, just as the legislature and the executive are
accountable for how they allocate resources, so also must the
judiciary account to society for how the financial resources allocated
to it are spent in the fulfilment of its duties towards society61.
B. How is accountability to be carried out?
(1) What should the judiciary be accountable for?
24. In countries where judges are responsible for the management of the court system (which sometimes includes the court budget), the judiciary must be held accountable for their stewardship to the other powers of the state and to society at large64. In this area, judges entrusted with managing public funds are, in principle, in the same position as any other public authority that has responsibility for spending tax payers’ money.
- (2) To whom are judges accountable?
- (3) How is it done?
(a) Different elements of accountability
(b) Explanatory accountability
(i) Open hearings and judgments
27. Fundamental tenets of judicial work, such as the requirement to hold public hearings and to give reasoned decisions that are available to the public, are founded on the principle that judges must give an account of their conduct and decisions. In public hearings, judges hear the evidence of the litigants and witnesses and the submissions of lawyers. Judges will (usually) explain the law publicly. The public at large can attend public court hearings to learn about the law and the judge’s (or judges’) conduct toward the parties before them65. This open procedure ensures a fair trial in accordance with Article 6 of the European Convention on Human Rights. Moreover, by attending hearings, (or, in some states, by viewing hearings on television66 or on line) and through reporting of hearings, the public can understand better the judicial process. By this means, judges and the judiciary overall are also held to account. While formal procedural rules are important for public confidence in the judiciary, the practical experiences of citizens observing the judiciary in action and the availability of accurate information published by the media about the conduct of individual trials are of decisive importance67.
28. Judges must give reasons for their decisions, which should be made public save in exceptional circumstances. In this way, judges account for their decisions and enable the litigants and society at large to understand and to question their reasoning. Decisions must therefore be readily comprehensible, as the CCJE has stated before68. In a case where the losing party does not agree with the decision, it can be appealed. The existence (even threat) of an appeal system should ensure a high standard of judicial decision making that is made within a reasonable time. This is in the interest of the parties and of society at large. In a case where a trial has not been concluded within a reasonable time69, special legal remedies can be sought, preferably in local courts or, if such remedies are not available, in the European Court of Human Rights. After the duty of the judge is completed and the decision is handed down, the public interest demands that it must be swiftly and effectively enforced70. In this respect, the judiciary is often reliant on the executive power to give effect to its decisions.
(ii) Other mechanisms of explanatory accountability
29. There are several other ways that the judiciary can be made to account for its work and – if applicable – for its stewardship of the system for the administration of justice. Such means must never be misused by the other powers of state to interfere with the work of the judiciary. One obvious means is external: for example, by annual reports which are available to the general public. Other external methods by which the judiciary can be held accountable are: audits of a public audit committee, the work of inspectorates71 and investigations. At a local or national level, many member states have set up “Ombudsman”, Public or Citizens’ Advocates or Mediators, or Inspectors General, appointed by the executive or by parliament, often with a significant degree of independence. These often work to hold the judiciary accountable. (The question of how to achieve a proper balance between accounting and external interference will be discussed in Section VI below).
30. The other means is internal: by the individual evaluation of judges. In most member states, judges are subject to some form of individual evaluation at some stage or other of their careers after appointment. Evaluation can be a useful means to hold judges accountable. As explained by the CCJE, the individual evaluation of the judges’ work can help to gain information on the abilities of individual judges and of the strength and weaknesses of a judicial system. Evaluation can help to identify the best candidates for promotion thereby maintaining or even improving the quality of a judicial system72. Evaluation must not be abused, e.g. to put political pressure on a judge or to question individual judgments.
(iii) Discussion with other powers of state
31. Each of the three powers of the state depends on the other two to work effectively. Discussion between all is crucial to improve the effectiveness of each power and its cooperation with the other two powers. Provided that such discussions are undertaken in an atmosphere of mutual respect and have particular regard to the preservation of the independence and impartiality of any judges participating in such exchanges73, these discussions will be beneficial to all three powers of the state74. The CCJE has stressed the importance of judges participating in debates concerning national judicial policy. In addition, the judiciary should be consulted and play an active part in the preparation of any legislation concerning their status and the functioning of the judicial system75. The expertise of judges is also valuable when it comes to matters outside judicial policy. For example, by giving evidence to parliamentary committees, representatives of the judiciary (e.g. the highest authority of the judiciary or the High Council of Justice) can raise concerns about legislative projects and give the perspective of the judiciary on various practical questions. Some member states reported positive experiences with such exchanges76. In some member states, the judiciary engages in dialogue with the executive, when judges take a temporary leave of absence to work in the civil or criminal department of a ministry of justice77. In other member states, however, this is seen as a violation of judicial independence78.
(iv) Dialogue with the public
32. As the CCJE has noted before, dialogue with the public, directly or through the media, is of crucial importance in improving the knowledge of citizens about the law and increasing their confidence in the judiciary79. In some member states, the appointment of lay judges is seen as providing a helpful link between the judiciary and the public. The CCJE recommended in its Opinion No. 7(2005) on “justice and society“ that the judiciary and individual courts should actively reach out to the media and the public directly80. For example, courts should assume an educative role by organising visits for schoolchildren and students, by providing information, and by actively explaining court decisions to the public and the media in order to improve understanding and prevent misunderstandings81. While there is a risk in engaging with the media, courts can help avoiding public misrepresentations through active contact and explanation. In so doing, the judiciary can be accountable to the society and ensure that the public perceptions of the justice system are accurate and reflect the efforts made by judges. In this way, the judges can also educate the public that there are limits to what a judicial system can do82.
(c) “Punitive accountability”
33. As the CCJE has discussed previously, all judicial actions must be in accordance with the applicable principles of professional conduct, established disciplinary rules and – within conditions which preserve judicial independence and impartiality – the criminal law. Principles of professional conduct will be separate from their enforcement through disciplinary systems83. Given the importance of ethics and integrity for the public’s confidence in the judiciary, judges must behave with integrity both in their official functions and in their private lives84 and will be accountable for their conduct if it is outside accepted norms. Sometimes the conduct of individual judges is too aberrant for mere explanation to suffice. The corollary of society granting such extensive powers and trust to judges is that there must be some means of holding judges responsible, and even removing them from office, in cases of misbehaviour so gross as to justify such a course85. This is particularly so in cases of judicial corruption86, which fundamentally undermine public confidence in judicial impartiality and independence. In other cases of judicial misconduct, criminal87, civil88, or disciplinary liability89 will be appropriate, depending on the nature of the misconduct.
VI. How do the requirements of “legitimacy” and “accountability” affect the relationship that the judiciary has with the other two powers of the state?
34. Legitimacy and accountability are closely linked. The judiciary should strive to retain and demonstrate its legitimacy by being accountable to the public. The principal means of doing so are by providing work of the highest possible quality and by explaining its actions and conduct to the other powers of the state and, both through them and directly, to society at large. As already noted, no one power of the state can act in complete isolation and separately from the other two. All powers function in a relationship of interdependence. Exchange and dialogue between the judiciary and the other powers of the state is therefore recommended. However, while all the mechanisms described above can be valuable in ensuring that the judiciary is accountable, they also bear the risk of being misused.
35. The full recognition of the basic safeguards of judicial independence, such as security of tenure, no change of function or location without a judge’s consent, appointment and promotion free from political influence, sufficient remuneration, and safety of life and property90, is a prerequisite for any satisfactory discussions between the three powers of the state. If such basic safeguards are respected, judicial independence will not suffer but, on the contrary, will benefit from an increased legitimacy earned through a combination of the satisfactory exercise of the judiciary’s constitutional function and the judges’ participation in exchanges. Continuance of both judicial independence and judicial legitimacy are not automatic: both have to be constantly earned91. The judiciary’s legitimacy and its independence is safeguarded best by excellent performance. To achieve this and earn the respect of the public, an independent and accountable judiciary is open to justified criticism, learns from its mistakes and thereby continually improves its work. This way, independence and accountability do not contradict but, rather, enhance each other. However, it is important to emphasise that a judge is not responsible for the politics of a previous government or regime. Judges must not be subjected to criticism or a disciplinary process simply because they applied the law as laid down by a previous regime, unless they misapplied the law in bad faith.
36. It is especially difficult to balance the need to safeguard the judicial process from distortion and pressure from political sources against the need for open discussion of matters of public interest concerning the administration of justice. On the one hand, as the CCJE has pointed out, judges must accept that they are public figures and must not be over-sensitive92. Thus, when judges engage with the other powers of the state and society at large, they must take responsibility themselves to safeguard their independence93 and impartiality. On the other hand, in all their dealings with the judiciary the other powers of the state must respect the principles of judicial independence and impartiality. Dialogue between the judiciary and other powers of state as well as with the public at large can be misused to violate judicial independence. For example, it is not acceptable for other powers of the state to criticise judicial decisions in a way that undermines judicial authority and encourages disobedience and even violence against judges94. It is also not acceptable that valid critical comments by a member of the judiciary of one of the other powers of state (or a member of it) that are made in the course of judicial duties should be met by removal from judicial office by one or other power of the state95. It is essential that dialogue between the three powers of the state and between the judiciary and the general public, as well as any inspections and investigations that are undertaken, are conducted in a climate of mutual respect. These processes must never be used to influence a particular judicial decision or to encourage disrespect or disobedience to judicial decisions.
37. With respect to civil, criminal and disciplinary liability (what has been called above “punitive accountability”), the CCJE stresses that the principal remedy for judicial errors that do not involve bad faith must be the appeal process. In addition, in order to protect judicial independence from undue pressure, great care must be exercised in framing judges’ accountability in respect of criminal, civil and disciplinary liability96. The tasks of interpreting the law, weighing of evidence and assessing the facts that are carried out by a judge to determine cases should not give rise to civil or disciplinary liability against the judge, save in cases of malice, wilful default or, arguably, gross negligence97. Furthermore, in the event that the state has had to pay compensation to a party because of a failing in the administration of justice, only the state, not a litigant, should have the power to establish, through court action, any civil liability of a judge98.
38. It is appreciated that there are considerable differences in the constitutional structures of member states with the result that there is a considerable variation in the experience of individual states’ on how the three powers interact. However, every country can learn from the experience of others. Not only can best practices be shared; first and foremost, international exchanges can help understand common problems and principles. Thus the experiences and practices of all member states should be shared through international and European institutions, including in particular the bodies of the Council of Europe.
VII. The need for restraint in the relations between the three powers
39. As already discussed, the three powers function in a relationship of interdependence. In that sense there can never be a complete “separation of powers”. However, in order to achieve a proper balance of the three powers of state, each power must exercise proper restraint in its relations with the other powers.
A. “Judicial restraint”
40. The judiciary, as one of the three powers of the state, is accountable to the society it serves. Accordingly, the judiciary, like the other powers of the state, must always have the best interest of the public as its fundamental concern. This requires that the judiciary must recognise the social and economic conditions in which the other two powers of the state have to work. Moreover, the judiciary must be aware that there are limits to judicial and legal intervention in relation to political decisions that have to be made by the legislative and executive powers. Therefore, all courts within the judicial power must take care not to step outside the legitimate area for the exercise of judicial power. The CCJE recognises that both the legislative and the executive powers have legitimate concerns that the judicial power should not overstep its role.
41. In its dealings with the other two powers of state, the judiciary must seek to avoid being seen as guarding only its own interests and so overstating its particular concerns. Rather, the judiciary must take responsibility for the society it serves. The judiciary must show understanding and responsibility towards the needs of the public and the exigencies of the public purse. The judiciary can provide their insights on the possible effect of proposed legislation or executive decisions on the ability of the judiciary to fulfil its constitutional role. Judiciaries must also take care not to oppose all proposed changes in the judicial system by labelling it an attack on judicial independence. But, if judicial independence or the ability of the judicial power to exercise its constitutional role are threatened, or attacked, the judiciary must defend its position fearlessly. Examples of decisions which might come into those categories are massive reductions in legal aid or the closure of courts for economic or political reasons.
42. If it is necessary to criticise another power of the state or a particular member of it in the course of a judgment in a dispute or when it is necessary in the interests of the public, that must be done. For example, therefore, courts may criticise legislation or the failure of the legislative to introduce what the court would regard as adequate legislation. However, just as with the other powers of the state in relation to the judiciary, criticism by the judiciary must be undertaken in a climate of mutual respect. Judges, like all other citizens, are entitled to take part in public debate, provided that it is consistent with maintaining their independence or impartiality. The judiciary must never encourage disobedience and disrespect towards the executive and the legislature. In their professional and private relations with the representatives of the other powers, judges must avoid any conflict of interest and avoid any behaviour that might create a perception that judicial independence and impartiality and the dignity of the judiciary in general is impugned. As long as criticism is undertaken in a climate of mutual respect, it can be beneficial to society as a whole. However, it cannot be too often emphasised that it is not acceptable that reasonable critical comments from the judiciary towards the other powers of the state should be answered by removals from judicial office or other reprisals99. The CCJE also emphasizes that inadmissible behaviour by representatives of the legislative and executive powers and by politicians may occur in the form of connivance and, in certain cases, support for aggression or even radical, violent and unlawful actions against the judiciary100. Direct or indirect support for such actions against the judiciary is totally unacceptable. Not only are such actions a direct attack on judicial independence, they also stifle legitimate public debate by judges.
- 43. Judicial restraint must be matched by an equal degree of
responsibility and restraint from the other powers of the state. Above
all the other powers of the state must recognise the legitimate
constitutional function that is carried out by the judiciary and ensure
it is given sufficient resources to fulfil it. This function of
adjudicating on all legal disputes and of interpreting and applying the
law is as fundamental to the well-being of a modern democratic state
governed by the rule of law as are the functions of the legislative and
executive powers of the state. In a state governed by the principle of
separation of powers, interferences between the action of one branch of
the State and other branches must be maintained within the bounds of the
law and internationally accepted standards. The CCJE considers that,
when an unwarranted interference does occur, the powers of the state
should loyally cooperate to restore the balance and so the confidence of
society in a smooth functioning of public institutions. In all cases of
conflict with the legislature or executive involving individual judges
the latter should be able to have recourse to a council for the
judiciary or other independent authority, or they should have some other
effective means of remedy101.
- (1) Questioning the appointment of judges already selected
- (2) Legislation: changes to the system of justice
- (3) Legislature: parliamentary investigation committees
- (4) “Ombudsman”, Public or Citizens’ Advocates or Mediators, and Inspectors General
- (5) Administration of courts and Inspections
49. Problems on the interaction between the executive and the judiciary can occur in those states in which the Minister of Justice or other ministries or agencies, e.g. those having a power of audit and/or financial control, have the power to order inspections at courts. Such inspections may have different goals. For example, the inspection may be in order to acquire information to decide on financial allocations, or to obtain information concerning possible re-organisation of the court service, or to obtain information in order to take possible disciplinary actions against court staff and/or judges. Inspectorates are sometimes composed of judges or former judges, and are sometimes even established within High Councils for Justice. The CCJE considers that, while an insight by external investigators can help to see shortcomings in a particular institution, such as the judiciary, it is vital that, the activities of inspectors should never interfere with the development of judicial investigations and trials. The right of other powers of the state to be informed of or to investigate the system of justice should in all cases be exercised having regard to the limits imposed by judicial independence and (where provided for by law) by the secrecy of judicial investigations. Inspections should never concern individual cases, in particular cases that are pending trial.
- (6) Budgetary autonomy
51. It is accepted that, subject to constitutional provisions, ultimately the decisions on the funding of the system of justice and the remuneration of judges must fall under the responsibility of the legislature. However, European standards should always be obeyed. The CCJE has made recommendations about the funding of the judiciary106. The judiciary should explain its needs to parliament and, if applicable, to the ministry of Justice. In the case of a severe economic downturn, judges, like all other members of society, have to live within the economic position of the society they serve. However, chronic underfunding of the judicial system should be regarded by society as a whole as unacceptable. This is because such chronic underfunding undermines the foundations of a democratic society governed by the rule of law.
- (7) Criticism by members of the executive and legislature
53. Individual courts and the judiciary as a whole need to discuss ways in which to deal with such criticism. Individual judges who have been attacked often hesitate to defend themselves (particularly in the case of a pending trial) in order to preserve their independence and to demonstrate that they remain impartial. In some countries, councils for the judiciary or the Supreme Court will assist judges in such situations. These responses can take the pressure off an individual judge. They can be more effective if they are organised by judges with media competence.
54. The rule that any analyses and criticisms by one power of state of the other powers should be undertaken in a climate of mutual respect applies as much to the judiciary as it does to members of the legislature and the executive. In fact, it is even more important for the judiciary to take extra care, because judges often have to decide whether the executive or the legislature have conducted themselves according to law. Furthermore, there will be no confidence in the decisions of a judiciary which permits its members to make unreasonable or disrespectful comments of the other powers of state. Those types of remark will only lead to a “war of words” which will itself undermine public confidence in the judiciary. Ultimately, a “war” like this could lead to the judiciary being unable to carry out its constitutional function of deciding disputes between citizens and between citizens and the state in a manner that is, and is seen to be, both independent and impartial. That would be to the detriment of society and democracy, which it is the judiciary’s duty to serve and safeguard.
VIII: Summary of principal points
- 1. The judiciary is one of the three powers of state in a
democracy. They are complementary, with no one power being “supreme” or
dominating the others (paragraph 9).
2. In a democratic state, the three powers of the state function as a system of checks and balances that holds each accountable in the interest of society as a whole (paragraph 9).
3. The principle of the separation of powers is itself a guarantee of judicial independence. The judiciary must be independent to fulfil its constitutional role in relation to the other powers of the state, society in general, and the parties to any particular dispute (paragraph 10).
4. The legitimacy of the judiciary and individual judges is given, first and foremost, by the constitution of each of the member states, all of which are democracies governed by the rule of law. The constitution creates the judiciary and thereby confers legitimacy on the judiciary as a whole and the individual judges who exercise their authority as part of the judiciary: “constitutional legitimacy”. The constitutional legitimacy of individual judges who have security of tenure must not be undermined by legislative or executive measures brought about as a result of changes in political power (paragraphs 13 - 15 and 44).
5. This constitutional legitimacy of the judiciary is reaffirmed by public confidence in and respect for the judiciary. These must be constantly earned and retained by the judiciary through excellent work of the highest standards: this is what the CCJE calls “functional legitimacy” (paragraphs 16 – 19).
6. The judiciary (like the other two powers of state) provides a public service. Therefore, the judiciary, like the other powers, has the responsibility of demonstrating to the other powers of the state and to society at large the use to which its power, authority and independence have been put. This can be called “accountability” (paragraphs 20 - 22). This “accountability" takes several forms.
7. First, there is the appeal system. The appeal system is, in principle, the only way by which a judicial decision can be reversed or modified after it has been handed down and the only way by which judges acting in good faith can be held accountable for their decisions. The CCJE has called this “judicial accountability” (paragraphs 23, 26).
8. Secondly, judges are made accountable by working in a transparent fashion, by having open hearings and by giving reasoned judgments, engaging with the public and the other powers of state. The CCJE has called this form of accountability “explanatory accountability” (paragraphs 27-32).
9. Thirdly, if a judge has engaged in improper actions of a sufficiently serious nature, he or she must be held accountable in a robust way, e.g. through the application of disciplinary procedures and, if appropriate, the criminal law. The CCJE has called this “punitive accountability”. Care must be taken, in all cases, to preserve judicial independence (paragraphs 33 and 37).
10. With regard to the relations between the three powers of the state: first, judges, like all other citizens, are entitled to take part in public debate, provided that it is consistent with maintaining their independence and impartiality (paragraph 42).
11. The other powers of the state should recognise the legitimate constitutional function that is carried out by the judiciary and ensure it is given sufficient resources to fulfil those functions. Analyses and criticisms by one power of state of either of the other powers should be undertaken in a climate of mutual respect (paragraph 42).
12. The judiciary must be aware that there are limits to judicial and legal intervention in relation to political decisions that have to be made by the legislative and executive powers. Therefore, all courts within the judicial power must take care not to step outside the legitimate area for the exercise of judicial power (paragraph 40).
13. Decisions of the legislative or executive powers which remove basic safeguards of judicial independence are unacceptable even when disguised (paragraph 44).
- 14. Ministries of Justice must not exert influence on the
administration of courts through directors of courts and judicial
inspections in any way that might endanger judicial independence. The
presence of officials of the executive within the organising bodies of
courts and tribunals should be avoided. Such a presence can lead to
interference in the judicial function, thus endangering judicial
independence (paragraphs 48-49).
15. In order to preserve a proper separation of powers, committees of inquiry or investigation (whether parliamentary or otherwise), should never interfere with investigations or trials that have been or are about to be initiated by judicial authorities. Such non-judicial investigations are never a substitute for a judicial process (paragraph 46).
16. The CCJE recommends that legislation of member States clarifies the relationships between the powers of the “Ombudsman” (or similar agencies’) and the powers of the courts (paragraph 47).
- 17. Chronic underfunding of the judiciary should be regarded
by society as a whole as an unacceptable interference with the
judiciary’s constitutional role, because it undermines the foundations
of a democratic society governed by the rule of law (paragraph 51).
18. Analyses and criticisms by one power of state of the other powers should be undertaken in a climate of mutual respect. Unbalanced critical commentary by politicians is irresponsible and can cause a serious problem. It can undermine public trust and confidence in the judiciary and could, in an extreme case, amount to an attack on the constitutional balance of a democratic state (paragraph 52). Individual courts and the judiciary as a whole need to discuss ways in which to deal with such criticism (paragraph 53).
19. The executive and legislative powers are under a duty to provide all necessary and adequate protection where the functions of the courts are endangered by physical attacks or intimidations directed at members of the judiciary (paragraph 52).
20. Politicians must never encourage disobedience to judicial decisions let alone, as it has happened in certain states, violence against judges (paragraph 52).
2 Scholars have identified a “global expansion of judicial power”: see Tate and Vallinder (eds), Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, 1997.
3 See respectively the Secretary General’s Reports on the “State of Democracy, Human Rights and the Rule of Law in Europe” for 2014 and 2015, hereafter referred to respectively as the “CoE Secretary General’s Report (2014)” and the “CoE Secretary General’s Report (2015)”.
4 See the CCJE report on the situation of the judiciary and judges in the member states of the Council of Europe (2013), paras 13-18.
5 See the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 14, 17, 27.
6 See the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 20-21.
7 See for legal aid: the CoE Secretary General’s Report (2015) p. 22-23.
8 See the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 19.
9 See the CoE Secretary General’s Report (2014), p. 22; the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 27.
10 In addition to the members of the CCJE Working Group, the seminar was attended by Professor Robert Hazell (the Constitution Unit, University College, London, United Kingdom), Mr Andrew Drzemczewski (Head of Legal Affairs and Human Rights Department of the Secretariat of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe), Ms Anna Maria Telvis and Ms Ann Speck (Human Rights Association) and Mr Ziya Tanyar (Secretariat of the Venice Commission of the Council of Europe).
11 Contributions made by Professor Jørn Øyrehagen Sunde (University of Bergen), Ms Hanne Sophie Greve (President of the Gulating Court of Appeal, former judge at the European Court of Human Rights) and Ms Ingjerd Thune (President of the Norwegian Association of Judges).
12 See the CCJE Opinion No. 3(2002), para 16.
13 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 11; see also the CCJE Magna Charta of Judges (2010), para 1.
14 The CCJE recognises that this last task is sometimes carried out by a Constitutional Court and that, in some systems, the Constitutional Courts are not necessarily seen as part of the judiciary.
15 See the CoE Secretary General’s Report (2014), p. 22.
16 See also for the functions of the judiciary: Garapon, Perdriolle, Bernabé, Synthèse du rapport de l’HEJ La prudence et l’authorité: L’office du juge au XXIe siecle (2013).
17 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 11.
18 Alexander Hamilton, in Federalist 78, described the judiciary as the least dangerous of the three powers because it had “no influence over either the sword or purse..... It may truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments“. Hamilton’s view may not reflect the reality of judicial power over executive or even legislative action in Europe of the 21st century.
19 See the CCJE Opinion No. 13(2010) on the role of judges in the enforcement of judicial decisions.
20 See Aharon Barak, “The Judge in a Democracy” (Princeton Press 2008), Ch. 2.
21 See the CCJE Opinion No. 1(2001), paras 11, 12.
22 See the CCJE No. 3(2002), para 9.
23 For example: all English and Welsh judges on appointment have to swear to decide cases “according to the laws and usages of this Realm, without fear or favour, affection or ill will”.
24 See e.g. the judgments of the ECtHR in the following cases: Orsus v. Coratia of 16.03.2010 – 15766/03 – para 147; Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina of 22.12.2009 – 27996/06 and 34836/06 – para 43; Muñoz Díaz v Spain of 08.12.2009 – 49151/07 – para 61, D.H. and others v. Ukraine of 23.11.2007 – 57325/00 - para 176; Gorzelik v. Poland of 17.2.2004 - 44158/98, paras 89-90, Metropolitian Church of Bessarabia v. Moldova of 13.12.2001 – 45701/99 - para 116, Sidiropopulos v. Greece of 10.07.1998 – 26695/95 - para 41, see on the protection of minorities by courts: Sandalow, Judicial Protection of Minorities, Mich. L. Rev. 75 (1977) 1162; Cover, The Origins of Judicial Activism in the Protection of MInorities, Yale Law School Legal Repository (1982).
25 See Volkov v. Ukraine of 09.1.2013 - 21722/11 - para 199.
26 See also the CoE Secretary General’s Report (2014), p. 22.
27 The English poet John Donne in Meditation XVII.
28 See the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 14, 17, 27, see also the CCJE Opinion No. 13(2010) on the role of judges in the enforcement of judicial decisions.
29 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 11.
30 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 11; see also the CCJE Magna Charta of Judges (2010), para 1.
31 See the CCJE Opinion No. 1(2001), paras 19-23; see also the Venice Commission, Judicial Appointments, 2007, paras 9-17.
32 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 33.
33 See e.g.: Fabian Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, Mohr–Siebeck, Tübingen, 2006. He argues that the legitimacy of all officials in a state derives ultimately from “the will of the people” (Art. 20(2) of the German Constitution). A similar argument can be advanced for other constitutions. See e.g. the Art. 3 of the Declaration of the Rights of Man and of the Citizen of 1789, integrated into the French Constitution: “The principle of any Sovereignty lies primarily in the Nation” (“Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation”).
34 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para. 33.
35 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 37.
36 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 45, rec. 4; Opinion No. 10(2007), paras 48-51. According to the ECtHR, judicial appointments by the legislature and the executive are permissible as long as the appointed judges are free from influence or pressure when carrying out their adjudicatory role. See: Flux v. Moldova of 3.7.2007 – 31001/03 - para 27. The notion of separation of powers and its importance for judicial appointment has also been discussed by the ECtHR: see Volkov v. Ukraine of 9.1.2013 - 21722/11 - para 109, and Maktouf and Damjanovic v. Bosnia and Herzegovina of 18.7.2013 – 34179/08 - para 49. The Venice Commission considers appointment of ordinary judges by vote of the Parliament inappropriate (Venice Commission, Judicial Appointments, 2007, para 12) and recommends appointment by a council for the judiciary with a substantial number or majority of members being elected by the judiciary: Venice Commission, Judicial Appointments, 2007, para 29.
37 See the CCJE Opinion No. 3(2002), para 22.
38 See the CCJE Opinion No. 4(2003).
39 See the CCJE Opinion No. 6(2004).
40 See the CCJE Opinion No. 9(2006).
41 See the CCJE Opinion No. 10(2007)
42 See the CCJE Opinion No. 11(2008).
43 See the CCJE Opinion No. 13(2010).
44 See the CCJE Opinion No. 14(2011).
45 See the CCJE Opinion No. 15(2012).
46 See the CCJE Opinion No. 17(2014).
47 See the CCJE Opinion No. 12(2009).
48 See the CCJE Opinion No. 16(2013).
49 One example of a necessary procedural rule is the need for a judge to recuse himself where there may be an actual or perceived conflict of interest.
50 See the CCJE Opinion No. 3(2002), para 8.
51 See also the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 9.
52 In its 2013-2014 Report, the ENCJ has explained that a judiciary that claims independence but which refuses to be accountable to society will not enjoy the trust of society. See the ENCJ Report 2013-2014, p. 4.
53 See for a discussion of judicial accountability: Graham Gee, Robert Hazell, Kate Malleson and Patrick o’Brien “The Politics of Judicial Independence in the UK’s Changing Constitution”, Camebridge University Press, 2015, pp. 16 – 22.
54 See on the importance of good governance and judiciary in the CCJE Opinion No. 7(2005), the CCJE Opinion No. 10(2007) and the CCJE Opinion No. 14(2011).
55 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 11; Opinion No. 10(2007), para 9.
56 See the ENCJ Report 2013-2014, p. 13.
57 See the CCJE Opinion No. 6(2004), para 1.
58 See the CCJE Opinion No. 17(2014), para 23.
59 See Recommendation CM/Rec(2010)12, para 32, and the CCJE Opinion No. 2(2001), para 4; Opinion No. 10(2007), para 37; Opinion No. 17(2014), para 35.
60 See the CCJE Opinion No. 2(2001), para 14, and Opinion No. 10(2007), para 12.
61 There is a duty of the other powers of the state to provide adequate funds for the judiciary: CCJE Opinion No. 2 (2001).
62 See the CCJE Opinion No. 7(2005), para 7.
63 Contini and Mohr “Reconciling independence and accountability un judicial systems“, 3 Utrecht Law Review (2007) 26, 31-32, called this “legal and judicial accountability“.
64 Contini and Mohr “Reconciling independence and accountability un judicial systems“, 3 Utrecht Law Review (2007) 26, 33-34, called this “managerial accountability“.
65 On relations of the courts with participants in court proceedings, see the CCJE Opinion No. 7(2005), paras 24-26. Exceptions can be made in cases where the litigants’ interests for their privacy demand it.
66 See on the sensitive issue of television in court procedures: the CCJE Opinion No. 7(2005), paras 44-50.
67 See the CCJE Opinion No. 7(2005), paras 9, 24-26; see also Bühlmann and Kunz, “Confidence in the Judiciary: Comparing the Independence and Legitimacy of Judicial Systems“, West European Politics Vo. 34, No. 2 (2011) 317, 332.
68 See about the quality of judicial decisions the CCJE Opinion No. 11(2008); Opinion No. 7(2005), para 56.
69 See the CCJE Opinion No. 6(2004).
70 See the CCJE Opinion No. 13(2010); see the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 14, 17, 27.
71 See the CCJE Opinion No. 1(2001), paras 27, 69 rec. 10.
72 See the CCJE Opinion No. 17(2014).
73 See the ECtHR: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12 – paras 99-102
74 Contini and Mohr “Reconciling independence and accountability in judicial systems“, 3 Utrecht Law Review (2007) 26, 41-42, advocated the concept of “cooperative accountability“.
75 See the CCJE Opinion no. 3(2002), para 34; Belgium and Montenegro reported exchanges of this kind.
76 See on relations between judges and parliament in the UK: Graham Gee, Robert Hazell, Kate Malleson and Patrick O’Brien: “The Politics of Judicial Independence in the UK’s Changing Constitution”, Cambridge University Press, 2015, pp. 92-125.
77 See the CCJE Opinion No. 3(2203), para 36.
78 See the Decision of the Constitutional Court of Lithuania of 21.12.1999, IV.9.
79 See the CCJE Opinion No. 7(2005).
80 See the CCJE Opinion No. 7(2005), C.
81 See the CCJE Opinion No. 7(2005), paras 7-23.
82 See the CCJE Opinion No. 7(2005), para 27.
83 See the CCJE Opinion No. 3(2002), para 49, recommendation iii.
84 See the CCJE Opinion No. 3(2002), para 50, recommendation ii.
85 See the CCJE Opinion No. 3(2002), para 51.
86 See the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 24-25; see also the work of GRECO in the fourth evaluation round www.coe.int/greco.
87 See the CCJE Opinion No. 3(2002), paras 52-54.
88 See the CCJE Opinion No. 3(2002), paras 55-57.
89 See the CCJE Opinion No. 3(2002), paras 58-74; see also Kyiv Recommendations, paras 25-26.
90 See the CCJE Opinion No. 1(2001); Recommendation CM/Rec(2010)12, Chapter II, V, VI; see the CCJE Magna Charta of Judges (2010), paras 2-13;
91 See the ENCJ Report 2013-2014, p. 4, 9.
92 See the CCJE Opinion No. 1(2001), para 63.
93 The ENCJ Report describes the perception of judges of their own independence as an aspect of “subjective independence“, the ENCJ Report 2013-2014, p. 13, 3.3.2.
94 See Recommendation CM/Rec(2010)12, para 18.
95 See ECtHR: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12.
96 See Recommendation CM/Rec(2010)12, Chapter VII; the CCJE Opinion No. 3(2002), para 51; see for an example of such a misuse: Volkov v. Ukraine, ECtHR of 9.1.2013 - 21722/11 – esp. para 199.
97 See the CCJE Opinion No. 3 (2002), paras 75, 76; see also Recommendation CM/Rec(2010)12, paras 66-71. The liability of the state is another matter with which this Opinion is not concerned. In the following decisions, the CJEU held in favour of state liability for damage caused by judicial decisions. The CJEU did not mention a liability of the judges who gave the judgments which caused the damage in question: CJEU (30 Sept. 2003, C-224/01, Köbler vs. Austria; Great Chamber, 13 June 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo s.p.a. in liquidazione v. Repubblica Italiana; 24 November 2011, C-379/10, Commission v. Repubblica Italiana; 9 Sept. 2015, C‑160/14, João Filipe Ferreira da Silva e Brito v. Estado português).
98 See Recommendation CM/Rec (2010)12, paras 66 and 67. See the CCJE Magna Carta of Judges (2010), para 22.
99 See ECtHR: Baka v. Hungary of 27.5.2015 - 20261/12.
100 See the Open Letter of the Supreme Court of Ukraine, p. 2.
101 See Recommendation(2010)12, Art. 8.
102 See the CCJE report on the situation of the judiciary and judges in the member states of the Council of Europe (2013), paras 13-18.
103 See the CoE Secretary General’s Report (2015), p. 17.
104 See the CCJE Opinion No. 11(2008).
105 See the CCJE Opinion No. 10(2007).
106 See the CCJE Opinion No. 2(2001).
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CCJE%282015%294&Language=lanEnglish&Ver=original&BackColorInternet=DBDCF2&BackColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864
Немає коментарів:
Дописати коментар